Aktualności Glosa – Obowiązek informacyjny banku..

Obowiązek informacyjny banku przy oferowaniu transakcji pochodnej przedsiębiorcy

 Na tle bankowych transakcji pochodnych dochodzi do zderzenia dwóch płaszczyzn: tradycyjnej bankowości „lokatowo-rozliczeniowo-kredytowej” z bankowością inwestycyjną. O ile bankowość tradycyjna nakierowana jest na ograniczanie ryzyka (lokat, rozliczeń, kredytów), o tyle bankowość inwestycyjna nakierowana jest na maksymalizację zysku, wprost proporcjonalną do poziomu ryzyka. Rezygnacja z administracyjnego rozdzielenia tych dwóch rodzajów bankowości prowadzi do szeregu nieporozumień na temat roli banku w transakcji i poziomu ryzyka na które wystawiony jest klient. W ostatnich latach do takich nieporozumień doszło przy okazji oferowania przez banki „zabezpieczających” transakcji pochodnych, wykorzystując kontakty z klientami nawiązane w ramach tradycyjnej działalności bankowej. Prezentowany wyrok dotyczy zakresu obowiązku informacyjnego banku przy zawieraniu transakcji pochodnej traktowanej jako inwestycja ? źródło dodatkowych zysków klienta.

 TEZA

Wyrok niemieckiego Trybunału Federalnego (Bundesgerichtshof) z 22.03.2011 r. (XI ZR 33/10)

a)      W przypadku doradztwa inwestycyjnego bank zobowiązany jest przed złożeniem rekomendacji uzyskać informacje odnośnie gotowości do podjęcia ryzyka przez inwestora, chyba że są one jemu znane na podstawie długoletnich stosunków gospodarczych z inwestorem lub na podstawie jego dotychczasowych decyzji inwestycyjnych. Kwalifikacje zawodowe pracownika inwestora jako dyplomowanego ekonomisty nie pozwalają na wysunięcie wniosków odnośnie jego znajomości dotyczących specyficznego ryzyka umowy swapowej CMS, nie można również z wszelkiej dotychczasowej wiedzy wysunąć wniosków odnośnie konkretnej gotowości do podjęcia ryzyka przez inwestora.

b)      Przy tak wysoce kompleksowym produkcie inwestycyjnym jak umowa swapowa CMS stosowne wyjaśnienie powinno zapewnić, by inwestor posiadał zasadniczo taki sam stan wiedzy dotyczący ryzyka transakcji jak doradzający mu bank, gdyż podejmuje on decyzję na własną odpowiedzialność, czy przyjmie oferowany mu zakład odsetkowy.

c)      W przypadku umowy swapowej CMS doradzający bank jest zobowiązany do poinformowania o negatywnej wartości rynkowej, którą wprowadził on w formułę do obliczenia zróżnicowanego obowiązku inwestora do zapłacenia odsetek, gdyż stanowi to wyraz poważnego konfliktu interesów i wskazuje na konkretne niebezpieczeństwo składania przez niego rekomendacji inwestycyjnej nie tylko w interesie klienta.

d)      Bank, który rekomenduje własne produkty inwestycyjne, nie jest zasadniczo zobowiązany do poinformowania, że osiąga zyski ze sprzedaży tych produktów. Powstały konflikt interesów jest do tego stopnia oczywisty, że nie jest konieczne oddzielne jego wskazanie, chyba że zachodzą ku temu szczególne okoliczności. Takie szczególne okoliczności zachodzą w przypadku umowy swapowej CMS, gdyż jego struktura ryzyka jest kształtowana przez bank świadomie na niekorzyść inwestora, by w związku z zawarciem transakcji inwestycyjnej bezpośrednio móc sprzedać ryzyko inwestycyjne, które przejął klient na podstawie udzielonej przez bank usługi doradczej.

 1. Wstęp

Glosowany wyrok dotyczy zakresu obowiązków informacyjnych i lojalnościowych banku wobec klienta w związku z zawieraniem transakcji pochodnych. Polski Sąd Najwyższy nie miał dotąd okazji rozstrzygać podobnych kwestii. W związku z popularnością transakcji pochodnych (szczególnie opcji walutowych i swapów) w ostatnich latach spodziewać się można takich orzeczeń w najbliższym czasie. Z tym większą uwagą warto się więc zapoznać z wyrokiem rozstrzygającym tę kwestię w świetle prawa niemieckiego. Zastosowanie spostrzeżeń niemieckiego Trybunału Federalnego (dalej jako Trybunał) do realiów polskich ułatwia fakt, że Trybunał rozstrzygał właściwie na podstawie ogólnych zasad odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu (§ 280 BGB[1]), a po części również na podstawie przepisów niemieckiej ustawy o obrocie papierami wartościowymi (§ 31.1.2 WpHG[2]), odpowiadających regulacjom polskim (art. 471 kodeksu cywilnego[3], § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych[4]). Wobec tego, że sporna umowa swapu została zawarta w roku 2005, Trybunał nie zajmował się w ogóle szczegółowymi wspólnotowymi regulacjami rynku finansowego (MIFID, Markets in Financial Instruments Directive, dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych) obowiązującymi w Niemczech od1.11.2007 r.

 2. Tezy

Zgodnie z tezami glosowanego wyroku bank powinien:

a) odpytać klienta na okoliczność ryzyka inwestycyjnego, które jest w stanie podjąć ? niezależnie od wykształcenia ekonomicznego klienta,

b) wyjaśnić ryzyko ?produktu?, tak by klient w zakresie tego ?produktu? miał zasadniczo ten sam poziom wiedzy co bank,

c) uświadomić klientowi negatywną dla klienta, inicjalną wycenę ?produktu?, gdyż taka wycena sama w sobie wskazuje na poważny konflikt interesów banku i klienta,

d) uświadomić klientowi konflikt interesów, jeżeli struktura ryzyka ?produktu? jest przez bank celowo przesunięta na niekorzyść klienta.

 

Tezy wyroku dotyczą wprost obowiązków banku, jednak jego motywy dają się rozumieć szerzej, jako odnoszące się również do wszelkich firm inwestycyjnych w zakresie instrumentów pochodnych, a nawet (z pewną ostrożnością) do wszelkich firm finansowych w umowach z klientami niefinansowymi.

 3. „Automatyczna” umowa o doradztwo

            Z uzasadnienia wyroku wynika, że między stronami została zawarta przez przedstawienie pisemnej prezentacji (?beriet (…) mittels einer schriftlichen Präsentation?) i przeprowadzenie doradczych rozmów (?Beratungsgesprächen?) dorozumiana umowa o doradztwo. Jednak dla tezy rozstrzygnięcia dorozumiana umowa o doradztwo nie miała decydującego znaczenia. Trybunał powołał się bowiem na swoje wcześniejsze orzeczenia, w których (jednoznacznie co do tez a) i b), pośrednio również co do tez c) i d)) wypowiedział się co do obowiązków informacyjnych banku nawet w razie braku dorozumianej umowy o doradztwo[5].

Trybunał uznał, że sam fakt zawarcia umowy dotyczącej instrumentu pochodnego jest równoznaczny z zawarciem umowy o doradztwo w tym zakresie, tak jakby strony zawarły takie postanowienia w umowie. Trybunał kontynuuje tym samym linię orzeczniczą zapoczątkowaną jego wyrokiem z 6.07.1993 r.[6], w którym stwierdził m.in.: ?nie ma znaczenia dla zawarcia umowy o doradztwo, czy powodowie ze swojej strony przy zakładaniu lokaty pieniężnej chcieli skorzystać z usług i doświadczeń pozwanego? (?ist für den Abschluß des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Kläger von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollten?). Wyrok ten jest bardzo interesujący, gdyż pojawiają się tam już określenia ?doradztwo należyte podmiotowo? (?anlegergerechte Beratung?) i ?doradztwo należyte przedmiotowo? (?obiektgerechte Beratung?), stanowiące oś omawianego orzeczenia.

Z perspektywy polskiej judykatury i doktryny konstrukcja ?automatycznej? umowy o doradztwo jest dość sztuczna. Dla przyjęcia złożenia zgodnych oświadczeń woli (a do tego sprowadza się zawarcie umowy) nie wystarcza bowiem przypisywanie takiej umowie przez ustawodawcę (a tym bardziej przez orzecznictwo) społecznie pozytywnych cech. Wykładnia oświadczeń woli według art. 65 k.c. nie może przekroczyć granicy, jaką jest fikcja zgodnego obejmowania przez strony elementów, których w chwili składania oświadczenia zgodnie obejmować nie chciały. Jedyny wyjątek czyni się w doktrynie dla wzorców umownych przez przyjmowanie teorii normatywnej obowiązywania wzorca[7], która zresztą nie spotkała się jak dotąd z akceptacją orzecznictwa[8].

  4. Wybór reżimu odpowiedzialności

Trybunał uznał, że w sprawie doszło do naruszenia obowiązków umownych, skutkującego powstaniem odpowiedzialności odszkodowawczej. Trybunał pominął niestety jako nieistotne dla rozstrzygnięcia m.in. kwestie naruszenia podczas zawierania umowy dobrych obyczajów (§ 138 BGB; odpowiednio art. 353¹ k.c.) oraz uchylenia się od skutków umowy zawartej pod wpływem podstępu, skutkującego powstaniem roszczeń z bezpodstawnego wzbogacenia (§ 123 w zw. z § 812 i n. BGB; odpowiednio art. 86 w zw. z art. 88 i art. 405 i n. k.c.).

Trybunał tym samym uznał umowę za ważnie zawartą, ale nieprawidłowo wykonaną. Niezależnie od różnic między systemami prawa cywilnego niemieckiego i polskiego rozstrzygnięcie takie wydaje się dyskusyjne.

Ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu zakłada istnienie ważnie zawartej i niepodważonej umowy. Tymczasem naruszenie obowiązków informacyjnych na etapie kontraktowania wydaje się być objęte pojęciem naruszenia dobrych obyczajów (zasad współżycia społecznego). Sankcją za to jest przecież nieważność umowy ex tunc, co wyłącza możliwość poszukiwania odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu. Podobnie ?unieważnienie? umowy przez uchylenie się od jej skutków z powołaniem się na podstęp wywołuje skutek w postaci nieważności umowy ex tunc. Do rozważenia pozostałaby odpowiedzialność odszkodowawcza ex delictu (§ 823, § 826 BGB; odpowiednio art. 415 k.c.), jednak kwestię tę Trybunał całkowicie pominął.

Stanowisko Trybunału staje się zrozumiałe dopiero w odniesieniu do ww. ?automatycznej? umowy o doradztwo, do której dochodzi w każdym przypadku zawarcia transakcji pochodnych.

 5. Rozszerzenie ochrony na przedsiębiorcę niefinansowego ? klienta banku

Klient bankowy objęty w omawianej sprawie ochroną przez Trybunał jest spółką kapitałową prowadzącą przedsiębiorstwo średniej wielkości. Trybunał nie wiąże obowiązków informacyjnych banku ze statusem konsumenckim klienta (por. też ww. wyroki BGH). Prowadzenie działalności gospodarczej przez klienta nie ma wpływu na obowiązki informacyjne banku. Trybunał oparł się pokusie łatwej argumentacji a contrario. Argumentacja ta w obrocie dwustronnie profesjonalnym polega in paucis na: zakreśleniu ochrony konsumenta w danym typie umów, ustaleniu, że oceniany typ umowy mieści się w tym zakresie, konstatacji, że klient-przedsiębiorca ma mniejszy zakres ochrony niż klient-konsument, oraz wniosku końcowym, iż w określonym stanie faktycznym klient-konsument byłby chroniony, a klient-przedsiębiorca nie.

 6. Brak doświadczenia klienta w takich samych transakcjach jako przesłanka ochrony

Istotny dla obowiązków informacyjnych banku jest jedynie brak wystarczającej wiedzy klienta dla oceny ryzyk z transakcji na poziomie zasadniczo zbliżonym, w zakresie zawieranej transakcji, do wiedzy banku. Kwalifikacje zawodowe klienta nie mają zasadniczo znaczenia (?berufliche Qualifikation des Kunden allein nicht ausreicht?). Trybunał zwraca tu uwagę, że doświadczenie zawodowe klienta musiałoby właściwie dotyczyć przygotowywania i zawierania transakcji pochodnych, tak by klient niejako ?od kuchni? posiadł wiedzę na temat skutków konkretnej, zawieranej transakcji porównywalną z wiedzą banku[9]. Nawet ogólna wiedza na temat typu transakcji (tu: swap odsetkowy) nie byłaby więc wystarczająca. We wcześniejszych wyrokach Trybunał orzekł m.in., że biegły rewident, który dodatkowo w pracy naukowej zajmował się obligacjami opcyjnymi i kontraktami terminowymi, nie może być automatycznie uznany za posiadającego wystarczającą wiedzę o wszelkich transakcjach pochodnych[10]; podobnieadwokat-notariusz, który mógłby, po wcześniejszym przygotowaniu, przedstawiać innym osobom ryzyka związane z transakcjami pochodnymi[11].

Informacja o doświadczeniach klienta ma być szczegółowa i przekonująca. Przyjęcie, że klient był zorientowany w ryzykach wywoływanych przez transakcję, tylko na tej podstawie, że zawierał już wcześniej transakcje swapowe w innym banku, jest nieuprawnione. Doświadczenie klienta uzasadniające odstąpienie od wyczerpującego poinformowania o właściwościach i możliwych skutkach transakcji musiałoby dotyczyć takich samych transakcji. Nie chodzi przy tym tylko o typ transakcji (swap) czy ich podtyp (cms spread ladder swap). Wcześniej zawarte transakcje w omawianej sprawie nie generowały ryzyka stopy procentowej. Były one w istocie transakcjami zabezpieczającymi. Dotyczyły bowiem zamiany zmiennej stopy oprocentowania (6- lub 3-miesięczny EURIBOR) od 1.000.000 euro, odpowiadającego oprocentowaniu kredytu, na stopę stałą (5,25% lub 5,29%), podczas gdy przedmiotowa transakcja dotyczyła zamiany stałej stopy (3%) na stopę zmienną (według skomplikowanej formuły, opartej na różnicy między 10-letnią a 2-letnią średnią stopą swapa na bazie EURIBOR) od 2.000.000 EUR i nie odpowiadała żadnej transakcji zawartej przez klienta w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Gdyby nawet klient zawierał takie same transakcje z innym bankiem, to jedynie wykrycie ich następstw dzięki szczegółowej informacji z tego innego banku pozwoliłoby klientowi posiąść wiedzę o skutkach ocenianej transakcji. W omawianej sprawie nie miało to miejsca. Wręcz przeciwnie, bank pominął fakt, że klient chciał bezpiecznie inwestować (?sicherheitsorientiert anlegen wollte?).

Stanowisko Trybunału koresponduje tu z wcześniejszymi wyrokami, z których wynika, że informacja o wiedzy klienta nie może być li tylko formalna na użytek ewentualnego późniejszego procesu sądowego z klientem. W szczególności informacja o wiedzy klienta nie ma znaczenia, jeżeli wynika tylko z formularza podpisanego przez klienta in blanco, a wypełnionego przez bank po zaledwie półgodzinnym spotkaniu, które było jedynym momentem przekazywania informacji o ryzykach, a do tego w przeważającej części było poświęcone kurtuazyjnej rozmowie[12].

Nie jest wystarczające dla spełnienia wymogu poinformowania klienta wzmiankowanie w prezentacji ryzyka negatywnej wyceny transakcji jako ?teoretycznie nieograniczonego? (?theoretisch unbegrenzt?). Prawidłowe byłoby wskazanie, że ryzyko negatywnej wyceny ?może być realne i rujnujące? (?real und ruinös sein kann?). Informacje o ryzyku wywoływanym przez transakcję mają dotyczyć jego oceny na dzień zawarcia (?ex ante betrachtet?) i nie mogą być rozmyte przez sformułowania relatywizujące ryzyko czy bagatelizujące je przez odniesienia do własnych lub rynkowych prognoz. Stanowisko Trybunału jest tu kontynuacją utrwalonej linii orzeczniczej. Informacja o ryzykach powinna być pisemna, precyzyjna, kompletna i uporządkowana (?schriftlich (…) zutreffend, vollständig und gedanklich geordnet?[13]). Z prezentacji powinno jednoznacznie wynikać, że przedstawiane ryzyka nie są jedynie teoretyzowaniem na temat danego typu transakcji, ale że dotyczą tej konkretnej transakcji proponowanej przez bank (?dies auch für die (…) vermittelten Geschäfte gilt?[14]). Ryzyko utraty całości inwestycji nie może w prezentacji być przeciwstawiane ?optymalnym szansom zysku? (?erhebliche Gewinnmöglichkeiten?), zamiast rzetelnego wskazania, że transakcja ?szanse zysku zbytnio ogranicza lub może nawet eliminuje? (?die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zunichte macht?). Udostępnienie ogólnej broszury nie jest przy tym wystarczające (?reicht aber die bloße Überlassung der Broschüre (…) nicht aus?[15]).

 7. Obowiązek ujawnienia strukturalnego konfliktu interesów

Dużo miejsca poświęcił Trybunał na wyjaśnienie konfliktu interesów, który miał miejsce w sprawie. Konflikt interesów polegał pokrótce na tym, że prawdopodobieństwo straty dla klienta było na starcie większe niż dla banku. Przejawiało się to w ujemnej rynkowej wycenie już na starcie. Inaczej mówiąc, gdyby transakcja została zamknięta w dniu jej zawarcia, to klient musiałby dopłacić (konkretnie w tej sprawie 4% nominału transakcji, czyli 80.000 euro). Tak uzyskaną korzystną sytuację kontraktową bank natychmiast zdyskontował na rynku międzybankowym. Skoro szanse banku na korzystne zamknięcie transakcji w przyszłości rynek wycenił na 80.000 euro, to bank ?odprzedał? te szanse na rynku za pomocą transakcji hedgingowej. Klient dowiedział się o tym dopiero w czasie procesu.

Trybunał bynajmniej nie stwierdził, że bank ma informować klienta o tym, ile zarabia na transakcji z klientem, w szczególności, jaką uzyskuje na niej marżę. Nie o taki rodzaj (oczywistego i naturalnego) konfliktu interesów chodzi. Zdaniem Trybunału bank ma informować o takim przesunięciu prawdopodobieństwa niekorzystnego zamknięcia transakcji dla klienta, które skutkuje możliwością natychmiastowego zdyskontowania tego ryzyka przez bank na rynku międzybankowym za wymierną kwotę pieniężną.

Zasadniczo bank jako firma inwestycyjna jest zobowiązany do poinformowania klienta o konflikcie interesów również na podstawie przepisów szczególnych względem § 280 BGB (§ 31.1.2 WpHG). Zbliżone do § 31.1.2 WpHG regulacje zawierał w tym zakresie § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych oraz banków powierniczych.

 8. Nieadekwatność argumentacji a contrario

Prezentowane nieraz stanowisko, że do 2009 r. banki, inaczej niż pozostałe firmy inwestycyjne, były zwolnione z obowiązku informowania klienta o konflikcie interesów przejawiającym się w nadmiernym przerzuceniu na klienta ryzyka negatywnego zamknięcia transakcji na podstawie art. 70 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi[16] jest nadużyciem argumentacji a contrario.

Rozumowanie a contrario jest oparte przecież na postulacie kompletności wypowiedzi prawnej. ?Sądy uważają wnioskowanie a contrario za dopuszczalne wtedy, gdy dana regulacja ma charakter zamknięty i zupełny, natomiast za niedopuszczalne, gdy jest ona otwarta i niezupełna?[17].

Skoro z przepisu wynika, że czynności bankowe nie są czynnościami maklerskimi, nie oznacza to jeszcze, iż standardy staranności ustanowione dla czynności maklerskich mogą być naruszane, jeżeli takie same typy czynności (ale już nie nazywane maklerskimi) są wykonywane przez banki.

Rozumowanie a contrario to pozór rzetelności, gdyż bardzo niewiele norm prawnych (czy postanowień umowy) zawiera wypowiedzi wyczerpujące; każdy przepis i każde postanowienie umowy występuje w pewnym kontekście, odnosi się (zwykle milcząco) do zasad ogólnych i założeń oczywistych w systemie prawa cywilnego. Prymat rozumowania a contrario doprowadziłby do konieczności wyczerpującego sformułowania każdej wypowiedzi, co z kolei doprowadziłoby np. do patologicznego rozrostu tekstów ustaw oraz umów.

W omawianej sytuacji należy raczej zastosować argumentację z analogii legis. Należy bowiem przyjąć, że ustawodawca wychodził z założenia, iż i klient biura maklerskiego i klient banku zasługują na taką samą ochronę, natomiast ograniczył literalne obowiązywanie standardów ochrony klienta z wyżej wymienionego rozporządzenia do instytucji finansowych innych niż banki dla uniknięcia dublowania standardów ochrony, nadzoru i kontroli.

 9. Obowiązki informacyjne rekonstruowane z klauzul generalnych

Wyrok Trybunału jest interesujący, gdyż zapadł na podstawie ogólnych zasad prawa umów w sporze dotyczącym transakcji pochodnej. Orzekając o zwrocie klientowi kwoty rozliczenia transakcji przez bank, Trybunał dał wyraz zasadzie zaufania do firmy inwestycyjnej jako koniecznemu elementowi rynku pochodnych. Wyrok dotyczy sytuacji, w której doszło w sposób dorozumiany do zawarcia umowy o doradztwo. Jednak, jak wskazuje wcześniejsze orzecznictwo, ocena powinności banku związana jest zasadniczo ze specyfiką rynku pochodnych, a nie li tylko z samymi powinnościami doradcy. Wyrok ten zapadł na korzyść spółki na podstawie oryginalnej konstrukcji ?automatycznej? umowy o doradztwo, którą trudno przenosić na grunt prawa polskiego. Niemniej jednak wyrok ma walor uniwersalny, służący ustaleniu intensywności obowiązków banku wobec klienta na etapie kontraktowania. W szczególności może służyć jako wskazówka dla oceny, czy i w jakim zakresie banki w Polsce były zobowiązane do informowania klienta o ryzykach wynikających z transakcji pochodnych oraz o konflikcie interesów jeszcze przed pełną, formalną implementacją MIFID 17.12.2009 r.[18]

 Mariusz Korpalski

Autor jest doktorantem w Katedrze Prawa Cywilnego i Rodzinnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu oraz radcą prawnym.

[1] Bürgerliches Gesetzbuch.