Aktualności Glosa – Premia opcyjna jako istotny element …

Premia opcyjna jako element istotny umowy opcji ? glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28.06.2012 r. (VI ACa 169/12)

W 2008 r. doszło do zawarcia wielu umów opcji walutowych, powiązanych w ?struktury zerokosztowe?. Umowy opcyjne powiązane w takie struktury nie występowały wcześniej w polskim obrocie prawnym, a przynajmniej nie występowały na tzw. rynku ?klientowskim?, czyli pomiędzy przedsiębiorstwami finansowymi a ich klientami niefinansowymi. Ocena prawna umów opcyjnych powiązanych w struktury nie była też wcześniej przedmiotem dociekań doktryny. Wykładnia takich umów w dalszym ciągu nastręcza wiele problemów. Z tym większym zainteresowaniem należy więc powitać każde rozstrzygnięcie sądowe, zajmujące się ich istotą. Glosowany wyrok dotyczy powiązania zawarcia transakcji walutowej ?spot? (natychmiastowej) z wystawieniem opcji walutowej przez klienta. Motywy wyroku opierają się na istotności premii jako elementu konstrukcyjnego umowy opcji.

 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28.06.2012 r. (VI ACa 169/12)

 (TEZA)

1) Umowa opcji walutowej jest umową nienazwaną, nieuregulowaną w kodeksie cywilnym, na podstawie której nabywca opcji uiszcza sprzedającemu premię za prawo do zakupu lub też sprzedaży instrumentu bazowego (waluty) po z góry określonej cenie (cena wykonania) w określonym czasie (data wygaśnięcia opcji).

2) Wolą stron, a ściślej zobowiązanego, nie jest jakiekolwiek działanie pod tytułem darmym. Umowa ta ma zatem charakter odpłatny.

3) Brak jest podstaw do przyjęcia, by doszło do ustalenia i następnie kompensaty zysku z umowy sprzedaży waluty ?spot? z należną premią i że różnica ta miałaby być skonsumowana w drodze zawarcia umowy opcji, a zatem iż zysk miałby stanowić premię. Nawet jeżeli bank wiązał te transakcje w celu osiągnięcia określonego zysku, to prawnie były to odrębne umowy.

Wstęp

Glosowany wyrok dotyczy oceny umów opcji walutowych, zawieranych bez ustalenia wysokości premii. Zagadnienie istotności premii dla istnienia umowy opcji walutowej ma podstawowe znaczenie dla wielu toczących się ciągle procesów, dotyczących rozliczeń takich umów, zawartych w 2008 r. W praktyce stosowne postanowienia umowne przybierały postać sformułowań: ?premia wynosi 0?, ?premie wzajemnie się znoszą?, ?nic Państwo nie płacą? itp. Pytanie, czy może istnieć opcja walutowa bez premii, należy poprzedzić pytaniem, czy taka opcja jest umową sprzedaży prawa? Odpowiedź twierdząca oznaczałaby, że premia musiałaby istnieć, by pełnić rolę ceny za prawo. Odpowiedź przecząca wymagałaby wypracowania odpowiedzi na podstawie typowych motywów, którymi kierują się strony umowy opcji walutowej. Przedstawiony wyrok nie daje jednoznacznej odpowiedzi, za którą z powyższych koncepcji opowiedział się sąd. Koncepcje te jednak nie wykluczają się, a uzupełniają wzajemnie. Glosowany wyrok nie jest pierwszym wyrokiem sądów apelacyjnych dotyczącym ?zerokosztowych? opcji walutowych. Jednak wcześniejsze wyroki, niezależnie czy korzystne dla banków, czy dla ich klientów, nie zawierały analizy omawianego zagadnienia, uznając albo że ?zerokosztowość? jest dopuszczalna na zasadzie swobody umów, albo że kwestia nie jest istotna dla rozstrzygnięcia z uwagi na inne uchybienia przy zawieraniu umów. Dla jasności wywodu poczynić trzeba jeszcze dwie uwagi. Po pierwsze, mówiąc o sprzedaży w przypadku opcji, należy rozróżnić, czy chodzi o moment zawarcia opcji, czy moment wykonania opcji. W momencie zawarcia umowy opcji można mówić o umowie sprzedaży prawa do rozliczenia w przyszłości. W momencie wykonania opcji mówi się natomiast o kupnie lub sprzedaży waluty przez uprawnionego z opcji. Po drugie, samo pojęcie opcji jest bardzo obszerne i wymaga sprecyzowania. Niniejsza glosa nie dotyczy wszelkich możliwych opcji (jak np. opcja menadżerska, opcja wykupu przedmiotu leasingu itp.)[1], a opcji dotyczącej prawa nabycia lub zbycia innych dóbr, będącej przedmiotem zestandaryzowanego obrotu (czy to na rynku regulowanym, czy nieregulowanym)[2]. W tym zakresie uwagi dotyczące opcji walutowej odnoszą się do wszelkich innych opcji spełniających to kryterium.

Zgodnie z tezami glosowanego wyroku:

1) premia należy się wystawcy opcji w zamian za prawo nabywcy do zakupu lub sprzedaży instrumentu bazowego (waluty) na określonych warunkach,
2) nie ma podstaw do przyjęcia, że strony, czy tylko wystawca, działają pod tytułem darmym,
3) nie ma możliwości potrącenia kwot pieniężnych, które nie zostały uprzednio ustalone umownie przez strony.
Tezy wyroku sprowadzają się do rozłożenia transakcji wiązanej na transakcje jednostkowe i analizy kompletności ich istotnych elementów. Sąd przyjął, że o ile transakcja ?spot? była kompletna, o tyle transakcja opcyjna nie zawierała jednego elementu istotnego ? premii. Sąd nie zaakceptował tezy o ?wynagrodzeniu? w postaci zawarcia transakcji ?spot? po określonym, korzystnym dla klienta kursie.

Elementy istotne umowy nienazwanej

Omawiany wyrok posługuje się pojęciem essentialiae negotii w kontekście koniecznych elementów konstrukcyjnych umowy i to umowy nienazwanej. Potrzeba tu pewnego uściślenia. Essentialia negotii (elementy przedmiotowo istotne) to oczywiście elementy konieczne dla stypizowania czynności prawnej, a nie do ustalenia jej ważności. Przykładowo, jeżeli do essentialiae negotii umowy sprzedaży należy cena, to jej nieokreślenie oznacza przede wszystkim, że nie zawarto umowy sprzedaży. Dopiero po wykładni oświadczeń woli stron na podstawie art. 65 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego[3] można dojść do wniosku, że strony nie zawarły żadnej innej umowy, przy zawarciu której określanie ceny nie jest konieczne: umowy nazwanej (np. umowy darowizny lub zamiany) lub też nienazwanej (np. umowy swapu walutowego). Dopiero wtedy można przyjąć, że nie doszło do zawarcia żadnej umowy.

Wzgląd na zwięzłość wypowiedzi przemawia natomiast za używaniem w języku prawniczym skrótu myślowego, zawierającego się w twierdzeniu, że brak elementu przedmiotowo istotnego stanowi o nieważności (czy innymi słowy nie zawarciu) umowy. Ten skrót myślowy może razić w przypadku umów nienazwanych, co do których nie ma zgody w doktrynie, czy mogą charakteryzować się elementami przedmiotowo istotnymi, tak jak umowy stypizowane ustawowo. Nie ma natomiast zasadniczo sporu, że nawet umowy nienazwane, jeżeli występują dostatecznie często w praktyce, mogą charakteryzować się istotnymi elementami, bez których nie jest możliwe twierdzenie o ich ważnym zawarciu.

Umowa nienazwana czy umowa sprzedaży?

O ile tytułowa teza została przez sąd jednoznacznie sformułowana, to już proces logiczny, który do niej doprowadził, tak jednoznaczny nie jest. Sąd przyjmuje bowiem najpierw, że umowa opcji walutowej jest umową nienazwaną, żeby w tym samym zdaniu mówić o ?sprzedającym? opcję (?nabywca opcji uiszcza sprzedającemu premię?). Niewiele wyjaśnia też pomieszczone w wyroku odniesienie do poglądów doktryny. Sąd odwołuje się do poglądów Aleksandra Chłopeckiego, nazywając premię opcyjną ?ceną?. O ile ten autor rzeczywiście stoi na stanowisku konieczności umówienia premii dla istnienia umowy opcji walutowej, o tyle nie nazywa premii ?ceną? (istnienie ceny prawa implikuje istnienie umowy sprzedaży prawa). Jednak przytoczenie przez sąd poglądów tego autora w kontekście zbliżonej funkcji premii i ceny, nie nastąpiło całkowicie bez kozery. Autor ten przyznaje, że koncepcja opcji jako umowy nienazwanej o premii jako elemencie istotnym ? koniecznym ? najbliższa jest poglądom Ludwika Sobolewskiego, który traktuje opcję jako sprzedaż prawa. Aleksander Chłopecki nie przyjmuje jednak, że w przypadku wystawienia opcji dochodzi do zawarcia umowy sprzedaży prawa skorzystania z opcji w przyszłości, a ? że chodzi ?po prostu o przyznanie takiego prawa w ramach relacji kontraktowych?. Ten węzeł logiczny wymaga rozplątania najpierw przez rozważenie argumentów za i przeciw traktowaniu umowy opcji walutowej jako umowy sprzedaży prawa, a następnie ? rozważenie argumentów za istotnością premii niezależnie od kwalifikacji umowy opcji jako umowy sprzedaży prawa.

Umowa opcji walutowej jako umowa sprzedaży prawa

Jakkolwiek zwolennicy koncepcji umowy opcji walutowej jako umowy sprzedaży prawa należą do mniejszości, to jak się okaże później, ich adwersarze przyjmują zasadniczy element tej koncepcji ? konieczność umówienia premii dla wystawcy. Warto więc zastanowić się, czy i w jakim zakresie koncepcja ta jest trafna. Na zasadzie brzytwy Ockhama należy przede wszystkim poszukiwać wytłumaczenia fenomenów obrotu gospodarczego w znanych i nazwanych typach umów, przed sformułowaniem tezy o wypracowaniu przez praktykę umowy nienazwanej sui generis.

Z uwagi na ockhamowski postulat niemnożenia bytów, najbardziej atrakcyjne wydaje się tłumaczenie fenomenu umowy opcji walutowej w kategoriach umowy sprzedaży prawa[4]. W myśl tej koncepcji, umowa sprzedaży prawa ma charakter bezwarunkowy. Koncepcja ta określa charakter zobowiązania zbywcy opcji jako ofertę, a nabywcy ? jako prawo do przyjęcia oferty. Wydaje się, że przesądzanie charakteru uprawnienia opcyjnego dla kwalifikacji umowy opcji jako sprzedaży prawa nie jest konieczne. Wyjaśnianie charakteru tego prawa w kategoriach oferty więcej zaciemnia niż wyjaśnia. Wszak mówienie o zbyciu oferty lub sprzedaży prawa do skorzystania z oferty przynajmniej na pierwszy rzut oka wskazuje na pomieszanie pojęć z zakresu zawarcia umowy i wykonania umowy. Odpłatne ?składanie oferty? wskazuje, że to, co jest składane, raczej już ofertą nie jest.

Przeciw koncepcji umowy opcji walutowej jako umowy sprzedaży prawa, wysunięto jeden główny zarzut, mianowicie taki, że w chwili zawierania umowy opcji prawo do rozliczenia waluty dopiero powstaje, a więc nie istnieje przed zawarciem umowy, czyli nabycie prawa jest konstytutywne[5]. Zgodnie z tym zarzutem, do immanentnych cech umowy sprzedaży należy translatywność nabycia; innymi słowy przedmiot sprzedaży musi istnieć przed zawarciem umowy sprzedaży, żeby mówić o umowie sprzedaży. Zakładam, że chodzi tu o sprzedaż jako umowę o podwójnym skutku: zobowiązującym i rozporządzającym; nie może być bowiem zasadnie kwestionowana dopuszczalność zobowiązania się do sprzedaży przedmiotu tylko dlatego, że ten jeszcze nie istnieje[6]. Zarzut ten opiera się na zasadzie nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse habet. Zasada ta dotyczy rozporządzeń, ale już nie zobowiązań. Ustalić należy, czy do skutecznego, a więc zgodnego z tą zasadą, rozporządzenia prawem dojść może w sytuacji, w której prawo jest kreowane w chwili zawierania umowy rozporządzającej (tj. właściwie zobowiązująco-rozporządzającej).

Ustalenia te rozpocząć należy od konstatacji, że zasada nemo plus iuris… powstała jako środek służący rozwiązywaniu konfliktów pomiędzy właścicielem a nabywcą od osoby nieuprawnionej[7]. Dalej, wskazać należy, że zasada ta miała charakter ogólny i odnosiła się do wszelkich form pochodnego nabycia praw podmiotowych. Zasada ta nie dotyczyła w szczególny sposób umowy sprzedaży. Do elementów istotnych umowy sprzedaży należały jedynie ustalenia co do przedmiotu i co do ceny. Już z tego wynika, że w przypadku braku właściciela chronionego przed rozporządzeniami przez osobę nieuprawnioną, należy z dużą rezerwą podchodzić do przyjmowania tej zasady jako wyłączającej kwalifikację nabycia konstytutywnego, jako mieszczącego się w ramach sprzedaży.

Dalej, pojęciem przedmiotu sprzedaży obejmowano w prawie rzymskim również nadzieję, szansę majątkową. Pojęcie emptio spei odróżniało się od pojęcia warunkowej sprzedaży rzeczy przyszłej (łac. emptio rei speratae) definitywnością węzła prawnego i przysporzenia w postaci ceny[8]. Jako przykład emptionis spei podaje się sprzedaż wyników połowu ryb przed połowem, gdy zapłata należała się rybakowi nawet, gdy nic nie złowił[9]. Skutkiem takiej umowy kupujący nabywa jedynie pewną pozycję potencjalnie korzystną, która nie musi jednak doprowadzić do pożądanego efektu[10]. W przypadku sprzedaży nadziei, przedmiotem obrotu cywilnego jest prawo ? szansa na nabycie rzeczy. To prawo nie istnieje wcześniej, jest kreowane przez czynność prawną. Konstrukcję emptionis spei przyjmuje bez zasadniczych modyfikacji SN[11].

Prawo do rozliczenia waluty w przyszłości, które jest objęte umową opcji, powstaje w chwili zawarcia umowy. Prawo to dotyczy nie szansy nabycia rzeczy (jak w przykładzie dotyczącym połowu), lecz szansy nabycia prawa rozliczenia waluty po kursie korzystniejszym od rynkowego. Rozróżnienie to nie ma zasadniczego znaczenia, skoro na gruncie art. 555 k.c. dopuszcza się sprzedaż praw. Prawo to dotyczy szansy, bo wprawdzie sama opcja jest uprawnieniem konstrukcyjnie bezwarunkowym, jednak sens ekonomiczny żądania rozliczenia występuje wyłącznie wtedy, gdy kurs wynikający z opcji jest korzystniejszy od rynkowego (opcja jest w chwili rozliczenia ?in-the-money?).[12] Teoretycznie, nabywca opcji mógłby zresztą zażądać rozliczenia również wtedy, gdy kurs jest dla niego mniej korzystny niż rynkowy (opcja jest w chwili rozliczenia ?out-of-money?). Prawo to jest definitywne: przy określonych warunkach rynkowych szansa ziści się nabywcy, przy innych ? nie. Nie dochodzi tu do zawarcia umowy warunkowej, a do zawarcia umowy, w której jedynie zobowiązanie zbywcy uzależnione jest od warunku zawieszającego ? zobowiązanie nabywcy do zapłaty premii jest bezwarunkowe[13]. Prawo nabywcy do żądania od zbywcy określonego zachowania, którym jest rozliczenie waluty, uzależnione jest od przyszłej przesłanki w postaci upływu czasu. Takie prawo można więc określić jako prawo tymczasowe; jego tymczasowość nie powinna jednak wywoływać wątpliwości co do jego zbywalności[14] (chodzi tu o zbycie kreujące prawo, a nie zbycie osobie trzeciej w ramach cesji).

Kwalifikacja uprawnienia nabywcy opcji jako prawa tymczasowego dotyczy wprost zarówno będącej przedmiotem orzekania w omawianej sprawie opcji waniliowej, czyli opcji niezawierającej dodatkowych zastrzeżeń umownych, jak bariery wyłączające uprawnienie w razie osiągnięcia określonego kursu walutowego przez rynek, jak i opcji barierowych, zawierających takie bariery. Bariera ograniczająca uprawnienia nabywcy: bariera wyłączająca ? KNOCK OUT ma charakter warunku rozwiązującego, natomiast bariera włączająca ? KNOCK IN jest warunkiem zawieszającym. Bariery te to warunki istnienia uprawnienia nabywcy, a nie warunki umowy opcji jako czynności prawnej, która pozostaje definitywna.

Podsumowując, zarzut o kreowaniu prawa w chwili zawierania umowy opcji nie znajduje potwierdzenia ani w charakterze umowy sprzedaży jako umowy zobowiązującej, ani nawet ? jako umowy zobowiązująco-rozporządzającej. Opcja waniliowa i opcja z barierą wyłączającą, mogą być zbyte z podwójnym skutkiem w chwili zawarcia umowy, a opcja z barierą włączającą ze skutkiem rozporządzającym, odsuniętym do momentu aktywacji bariery.

Opisany wyżej zarzut braku istnienia prawa w chwili jego sprzedaży jest jeszcze rozwijany przez wskazanie, że to nabywca opcji jest uprawnionym z opcji i to on, a nie zbywca, mógłby prawo z opcji sprzedawać[15]. To stwierdzenie jest niezrozumiałe. Z faktu, że nabywcy przysługuje prawo po jego nabyciu i iż może je dalej zbywać nie oznacza, że nie mógł nabyć tego prawa w drodze umowy sprzedaży. Dalsze zarzuty przeciwko tej koncepcji, wskazujące, że to zbywca opcji jest zobowiązany do zapłaty ceny za walutę (przy opcji sprzedaży ? opcji put) polegają na nieporozumieniu[16]. Zbycie waluty jest już wykonaniem prawa, którego dotyczy uprzednio zawarta opcja. Rozliczenie walutowe jest czymś innym, późniejszym niż prawo do rozliczenia walutowego, które powstaje w chwili powstania opcji. To opcja, jako prawo do wymiany waluty, za które płaci się premią, jest przedmiotem umowy sprzedaży prawa. Przedmiotem opcji nie jest sama waluta.

Koncepcji sprzedaży prawa przeciwstawia się jeszcze zarzut celu gospodarczego opcji, odmiennego od umowy sprzedaży. Celem tym ma być uzyskanie korzyści majątkowej, związanej z trafnością wyceny przyszłej wartości instrumentu pierwotnego (tu: waluty)[17]. Trudno jednak wskazać, dlaczego uzyskanie korzyści związane z trafnością przewidywań nie może nastąpić w ramach prawnych kupna-sprzedaży prawa podmiotowego.

Koncepcja umowy opcji jako umowy sprzedaży prawa daje się utrzymać mimo zarzutów: nieistnienia przedmiotu sprzedaży przed zawarciem umowy, przysługiwania opcji nabywcy, braku ekwiwalentności pomiędzy premią a prawem rozliczenia waluty i odmiennego celu gospodarczego opcji. Koncepcja ta wydaje się wymagać tylko nieznacznej modyfikacji w postaci pominięcia kwalifikacji sprzedawanego prawa jako odpłatnej oferty. Być może przyjdzie czas na precyzyjną kwalifikację sprzedawanego prawa, tak jak przyszedł czas na kwalifikację samej umowy opcji[18]. Tak więc, jeżeli umowa opcji walutowej jest umową sprzedaży prawa, premia opcyjna ma charakter ceny prawa, a więc ma charakter istotny dla powstania węzła prawnego.

Premia jako element istotny umowy opcji walutowej niezależnie od kwalifikacji jako umowy sprzedaży

Zasadność koncepcji opcji jako umowy sprzedaży prawa potwierdzają poniekąd wypowiedzi większości jej krytyków. A. Chłopecki stwierdza, że przy umowie opcji z dostawą fizyczną, kwestia jej charakteru jako umowy nienazwanej nie jest oczywista i że zbliża się ona do umowy sprzedaży. Autor ten odrzuca jednak jakiekolwiek podobieństwo do umowy sprzedaży umowy opcji z rozliczeniem nierzeczywistym (różnicowym)[19]. Przyznając rację, że w przypadku rozliczenia nierzeczywistego nie występuje zapłata za ?towar?, jakim jest waluta, wskazać trzeba, iż dla koncepcji opcji jako sprzedaży prawa nie ma żadnego znaczenia, czy umówiono rozliczenie rzeczywiste czy nierzeczywiste; odpowiednio chodzi bowiem o prawo do rozliczenia rzeczywistego lub nierzeczywistego. Występuje tu pomieszanie pojęć z poziomu zawarcia umowy opcyjnej i z poziomu wykonania umowy opcyjnej przez dokonanie rozliczenia walutowego (w postaci sprzedaży waluty lub rozliczenia różnicowego).

Maciej Gutowski określa premię opcyjną wprost mianem ?ceny nabycia praw opcyjnych?[20]. W języku prawnym ?cena? występuje wyłącznie w znaczeniu ekwiwalentu za przedmiot sprzedaży (rzecz lub prawo). Podobnie Andrzej Jakubiec pisze, że ?udzielenie uprawnienia ma swoją cenę?, a nabywcy opcji płacą cenę za prawo[21]. Również Michał Romanowski określa premię opcyjną mianem ceny prawa[22].

Niezależnie od przedstawionej wyżej kwestii kwalifikacji umowy opcji jako umowy sprzedaży prawa, następujący autorzy traktują premię jako istotny element umowy opcji walutowej: Ludwik Sobolewski[23], Grzegorz Wiaderek[24], Aleksander Chłopecki[25], Tomasz Nieborak[26] i Adam Borowski[27], a następujący autorzy traktują premię jako zasadniczo istotny element, dopuszczając odmienne umowy: Maciej Gutowski[28] i Andrzej Jakubiec[29]. Jedynie Michał Romanowski prezentuje jednoznaczne stanowisko o braku przymiotu istotności premii[30]. Przeważająca większość doktryny przyjmuje więc, że premia jest elementem istotnym umowy opcji walutowej. Koncepcja istotności premii w umowie opcji walutowej wskazuje pośrednio na prawidłowość koncepcji sprzedaży prawa. Premia pełni tu rolę ekwiwalentu za prawo (szansę, możliwość, nadzieję) rozliczenia waluty w przyszłości. Jeżeli premia jest niezbędna do powstania węzła prawnego, to oznacza, że zbliża się swoim charakterem do ceny, a istnienie ceny wskazuje na kwalifikację umowy jako sprzedaży.

Skoro doktryna określa premię jako element istotny umowy opcji i nazywa ją ceną, to nie razi już tak bardzo niezdecydowanie sądu, który opisuje umowę opcji raz jako ?umowę nienazwaną?, a raz jako ?sprzedaż?. Oznacza to, że wyjaśnienie fenomenu opcji walutowej jako umowy sprzedaży prawa, obarczone jest stosunkowo małym ryzykiem błędnego rozstrzygnięcia. Nawet gdyby miało się okazać, że opcja walutowa sprzedażą prawa nie jest, to przyjmowanie istotności premii i nazywanie jej ceną prawa oznacza, iż orzeczenie o nieważności opcji zawartej bez ustalenia premii musiałoby być uznane za prawidłowe.

Warto w tym miejscu dodać, że in casu strony (a właściwie bank we wzorcach i potwierdzeniu transakcji) używały pojęć ?kupno? i ?sprzedaż? na określenie wystawienia opcji. W świetle powyższych ustaleń, trzeba przyjąć, że taka kwalifikacja przez strony jest relewantna dla oceny charakteru prawnego umowy opcji. Co więcej, w żargonie finansowym, a i w przeważającej części dokumentacji umownej sporządzanej przez banki, pojęcia ?zbycie? i ?nabycie? opcji używane były zamiennie z pojęciami ?sprzedaż? i ?kupno? opcji. W tej sytuacji sąd powinien przyjąć, że strony zawarły umowę opcji jako umowę sprzedaży prawa do rozliczenia waluty w przyszłości.

Brak możliwości potrącenia wierzytelności o nieustalonej wysokości

Sąd zasadnie przyjął, że o kompensacie (potrąceniu) wierzytelności banku z tytułu przyjęcia mniej korzystnego dla niego kursu wymiany w transakcji ?spot? i wierzytelności klienta z tytułu premii za wystawioną opcję, nie może być mowy. Potrącenie w rozumieniu nadawanym mu przez kodeks cywilny można mówić tylko wtedy, gdy m.in. istnieją wierzytelności o określonej wysokości.

Jeżeli wysokości roszczenia banku (różnicy pomiędzy kursem waluty umówionym w opcji nabytej przez bank a kursem umówionym w transakcji natychymastowej typu ?spot?) i roszczenia klienta (premii) nie ustalono, to nie można tego braku tłumaczyć potrąceniem. Potrącenie jest wtórne w stosunku do ustalenia wysokości świadczenia w procesie kreacji umowy[31]. In casu ?pozwany nie poinformował powoda o wysokości tej premii albowiem o jej wysokość powód się nie pytał?.

Podsumowanie

Brak jednoznacznej kwalifikacji prawnej umowy opcji walutowej przez dłuższy czas nie przeszkadzał w praktyce[32]. Pojawienie się na wokandach w dużej liczbie sporów dotyczących zawartych w 2008 r. derywatów walutowych: opcji, w tym opcji w strukturach zerokosztowych, oraz swapów, wymusiło poszukiwania takiej kwalifikacji przez sądy. Omawiane orzeczenie czerpie z dotychczasowego dorobku doktryny, który jakkolwiek niejednoznaczny i nieodnoszący się do samych struktur ?zerokosztowych?, wskazuje zasadniczy kierunek interpretacji premii opcyjnej jako elementu niezbędnego do ważnego zawarcia umowy opcji. Wypada spodziewać się, że niebawem w tej sprawie głos zabierze również Sąd Najwyższy.

Mariusz Korpalski

Autor jest doktorantem w Katedrze Prawa Cywilnego i Rodzinnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu oraz radcą prawnym.

[1] Szerokie omówienie opcji niebędących zasadniczo ?terminową operacją finansową?, ?instrumentem finansowym? czy ?prawem pochodnym? (pojęcia te traktuję jako synonimy) przedstawia M. Gutowski, Umowa opcji, Kraków 2003, s. 302?324.

[2] Używana w tym zakresie terminologia języka prawnego i prawniczego nie ma dużej wartości deskryptywnej. Pojęcia ?terminowa operacja finansowa?, ?instrumenty finansowe?, ?prawo pochodne? są co najmniej wieloznaczne, jeżeli nie mylące (zob. w tym zakresie wywód K. Zacharzewskiego, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 16 lutego 2012 r., ?Przegląd Sądowy? 2012/9, s. 137?139).

[3] Ustawa z 23.04.1964 r. ? Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej jako k.c.

[4] Koncepcję tę wysunął. L. Sobolewski, Umowa opcji zbycia lub nabycia instrumentów finansowych, ?Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego? 1998/1, s. 7, a zasadniczo przyjął T. Nieborak, Pochodne instrumenty finansowe, Warszawa 2004, s. 180.

[5] Zarzut ten wysunął G. Wiaderek, w: Umowa opcyjna ? konstrukcja prawna, ?Glosa? 1999/3, s. 12. Pogląd ten przytaczają lub powtarzają m.in.: A. Chłopecki, Opcje i transakcje terminowe: zagadnienia prawne, Warszawa 2001, s. 144, M. Gutowski, Umowa…, s. 275?276, A. Borowski, Konstrukcja i charakter prawny umów dotyczących instrumentów pochodnych, Warszawa 2005, s. 146.

[6] Zob. np. wyrok Sądu Najwyższego (dalej jako SN) z 22.10.1957 (II CO 10/57), OSNCK 1958/2, poz. 59 oraz wyrok SN z 18.03.1998 (I CKN 576/07), LEX nr 746161, J. Kuropatwiński, Umowne rozporządzenie wierzytelnością przyszłą, Toruń-Bydgoszcz 2007, s. 128.

[7] K. Kolańczyk, Prawo rzymskie, Warszawa 1986, § 111.1.a.

[8] K. Kolańczyk, Prawo…, § 134.3.

[9] K. Kolańczyk, Prawo…,

[10] J. Kuropatwiński, Cesja wierzytelności przyszłych, ?Przegląd Prawa Handlowego? 1998/9, s. 25. Autor ten dodaje, że ?zapłata uiszczana w tym przypadku przez kupującego nie jest ekwiwalentem rzeczy (tu: prawa do kupna lub sprzedaży waluty, przyp. M. K.), która może w wyniku tej umowy stać się własnością kupującego. Ekwiwalentem zapłaty jest sama pozycja prawna, którą uzyskuje kupujący. (…) Taką potencjalnie korzystną sytuację prawną określa się mianem nadziei?.

[11] Wyrok SN z 22.10.1957 (II CO 10/57), OSNCK 1958/2, poz. 59 oraz wyrok SN z 18.03.1998 (I CKN 576/07), LEX nr 746161,

[12] Wyjaśnienie opcji walutowej jako emptio spei proponuje T. Nieborak, Pochodne instrumenty…, s. 173, natomiast A. Jakubiec stwierdza, że nabywca ?płaci za nadzieję? (Charakter prawny i zmiany podmiotowe w umowie opcji, ?Przegląd Prawa Handlowego? 2009/4, s. 17).

[13] Takie rozróżnienie między umową warunkową i umową o warunkowym zobowiązaniu zbywcy podaje J. Kuropatwiński, Cesja wierzytelności…, s. 26.

[14] Zob. np. J. Kuropatwiński, Wierzytelność w procesie kreacji, ?Prawo Spółek? 2007/2, s. 33.

[15] A. Chłopecki, Opcje i transakcje terminowe: zagadnienia prawne, Warszawa 2001, s. 143?144.

[16] A. Chłopecki, Opcje i transakcje… s. 143?144. Podobnie, odrzucenie koncepcji sprzedaży prawa przez M. Romanowskiego polega na, moim zdaniem, niesłusznym, przypisaniu tej koncepcji ekwiwalentności nabycia premii i nabycia prawa wykonania opcji (zob. Charakter prawny kontraktu opcyjnego, ?Przegląd Prawa Handlowego? 1999/5, s. 31), podczas gdy jako ekwiwalent premii może być jedynie określane prawo do nabycia prawa do korzystnego rozliczenia walutowego.

[17] M. Romanowski, Charakter prawny…, s. 31.

[18] A. Chłopecki podaje jeszcze w swojej monografii z 2001. że ?pomimo istniejących niejasności prawnych dotyczących charakteru prawnego umowy opcji, funkcjonuje ona w praktyce bez zastrzeżeń (Opcje i transakcje…. s. 135). Natomiast K. Zacharzewski podaje już, że wyjaśnienie, czy i w jakim zakresie umowa opcji jest umową sprzedaży, jest istotna dla rozstrzygnięcia wielu tzw. procesów opcyjnych (Toksyczne opcje walutowe. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 16.02.2012, IV CSK 225/11, ?Przegląd Sadowy? 2012/12, s. 137?139).

[19] A. Chłopecki, Opcje i transakcje…, s. 162?163, podobnie M. Romanowski, Charakter prawny…, s. 31.

[20] M. Gutowski, Umowa…, s. 276.

[21] A. Jakubiec, Charakter prawny…, s. 17.

[22] M. Romanowski, Charakter prawny…, s. 27.

[23] L. Sobolewski, Umowa opcji zbycia?, s. 27.

[24] G. Wiaderek, Umowa opcyjna…, s. 10.

[25] A. Chłopecki, Opcje i transakcje…, s. 26, 151, 155?158.

[26] T. Nieborak, Pochodne instrumenty…, s. 26, 151, 155?158

[27] A. Borowski, Konstrukcja?, s. 48?49, 200.

[28] M. Gutowski, Umowa…, s. 136, który z jednej strony dopuszcza teoretyczną możliwość zawarcia umowy opcji niezawierającej premii, a z drugiej strony, co znamienne, kategorycznie stwierdza, że ?uczestnictwo izby rozliczeniowej w obrocie opcjami jest absolutnie niezbędne. Pochodne papiery wartościowe charakteryzują się bowiem największym stopniem ryzyka inwestycyjnego, co pociąga za sobą konieczność zredukowania do niezbędnego minimum wszelkich innych rodzajów ryzyka, które towarzyszą transakcji opcyjnej? ? s. 279.

[29] A. Jakubiec Charakter prawny?, s. 136, powołując poglądy M. Gutowskiego.

[30] M. Romanowski, w: System prawa prywatnego, t. 9, Warszawa 2010, s. 612.

<