Media Gazeta Prawna – Gdy wykonawca dzieła sobie nie radz

6 lutego 2007

Gdy wykonawca dzieła sobie nie radzi

www.gazetaprawna.pl

Na początku 2006 roku nasza spółka zamówiła wykonanie i montaż linii produkcyjnej. Od października 2006 r. urządzenia te poddawane są ? zgodnie z umową ? próbom sprawnościowym. Linia ? mimo upływu terminów owych prób ? nie osiąga jednak umówionej sprawności. Na koniec marca 2007 r. wyznaczyliśmy w umowie termin odbioru. Wykonawca zapewnia, że maszyny będą bez zarzutu, ale my uważamy, że przeliczył się on z możliwościami i nie chce się przyznać, że nie potrafi wykonać zobowiązania. Zastanawiamy się nad dokończeniem linii z pomocą innego, sprawniejszego wykonawcy. Czy na tym etapie wykonania umowy jest to jeszcze możliwe?

CO WYNIKA Z PRZEPISÓW
W razie wykonywania dzieła w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, zamawiający powinien, po pierwsze, wezwać wykonawcę do zmiany sposobu realizacji zamówienia, a po drugie, wyznaczyć odpowiedni termin do dokonania zmian.
Jeżeli upłynie umowny termin wykonania dzieła, czyli w przypadku popadnięcia przez wykonawcę w zwłokę, w grę może wchodzić jeszcze zastosowanie art. 480 k.c. Zgodnie z art. 480 par. 1 k.c. w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania wierzyciel powinien uzyskać sądowe upoważnienie do wykonania czynności na koszt dłużnika. Z art. 480 par. 3 k.c. wynika natomiast, że w nagłych wypadkach wierzyciel może wykonać czynności bez upoważnienia sądowego. Przepisy art. 636 k.c. mówiące o dodatkowym terminie są przepisami szczególnymi w stosunku do przepisów art. 480 k.c. W zakresie regulacji art. 636 k.c. nie obowiązuje art. 480 k.c.
Zasadnicze znaczenie w przypadkach takich jak czytelnika ma czas. Dlatego regulacje dotyczące terminów wykonania zastępczego mają znaczenie decydujące.
Jeśli zamawiający może czekać, należy wyznaczyć termin z art. 636 k.c., który jest w danych okolicznościach możliwy do dotrzymania.
Jeżeli zamawiający nie może czekać, ponieważ wyznaczenie dodatkowego terminu groziłoby poważną szkodą i stawiałoby pod znakiem zapytania sens ekonomiczny inwestycji, można rozważyć potraktowanie przypadku jako wypadku nagłego i przystąpienie na podstawie art. 480 par. 3 k.c. do wykonania zastępczego bez wyznaczenia terminu do wykonania.
Potraktowanie sytuacji jako nagłej nie zawsze jest możliwe, ale zawsze zawiera istotny element oceny. Wykonanie zastępcze bez wyznaczenia terminu jest zatem związane z ryzykiem uznania, że było nieuprawnione.

Ekspert wyjaśnia

Mariusz Korpalski radca prawny poznańska Kancelaria Prawna Komarnicka Korpalski

Niezależnie od wyboru podstawy prawnej wykonania zastępczego, na zamawiającym ciąży obowiązek procesowy wykazania nieprawidłowości w wykonywaniu dzieła.
Powstaje pytanie, jak dowodzić nieprawidłowości, które zostaną usunięte przed wszczęciem procesu przeciwko wykonawcy (zarówno o zwrot kosztów wykonania zastępczego, jak i ewentualnie również o odszkodowanie).
Najważniejsze jest zebranie materiału dowodowego w postaci dokumentacji technicznej pochodzącej od wykonawcy, innych oświadczeń wykonawcy, świadków itp. Z reguły takie dane nie będą wystarczające i konieczne stanie się zlecenie opinii rzeczoznawcy. Ten powinien ustalić zarówno sam fakt wadliwości dzieła lub jego niezgodności z umową, jak również w miarę możliwości przyczyny tego stanu.
Wskazane jest również zbieranie dokumentacji wskazującej na realność wyznaczonego terminu. Dobrym sposobem jest wysłanie zapytań ofertowych, wraz z zaznaczeniem terminu wykonania zastępczego, do potencjalnych wykonawców zastępczych i zebranie od nich ofert. Pomocne mogą być również oświadczenia samego wykonawcy. Chodzi przede wszystkim o dokumenty dotyczące wielokrotnego przesuwania prób jakościowych czy odbiorów częściowych, uprawdopodobniające brak możliwości poprawienia dzieła.
W przypadku nagłym i w razie wykonania zastępczego, bez wyznaczania terminu, należy zebrać m.in. dokumenty uprawdopodobniające grożącą szkodę. Mogą to być zamówienia klientów, warunki zezwoleń publicznoprawnych, pomocy publicznej itp.
Na wypadek nieuprawnionego wykonania zastępczego, gdyby wykonawca miał prawo żądać pełnego wynagrodzenia (ograniczone roszczeniem zamawiającego z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia i co wymaga podkreślenia roszczeniem słabym i wykorzystywanym w ostateczności) zamawiający ma jeszcze jedną możliwość. Może odstąpić od umowy przynajmniej na chwilę przed tym, kiedy dzieło będzie ukończone. W takiej sytuacji zamawiający na podstawie art. 644 k.c. może obniżyć wynagrodzenie o koszty zaoszczędzone przez wykonawcę (ale już nie o jego marżę).
Odpowiedzialności zamawiającego za nieuprawnione wykonanie zastępcze ogranicza się do:

” marży wykonawcy za część dzieła objętego wykonaniem zastępczym, którą w przypadku uprawnionego wykonania zastępczego, można zaoszczędzić,

” różnicy między kosztorysem wykonawcy zastępczego a kosztem wykonawcy, która przy przymusowej sytuacji zamawiającego, konieczności poprawiania już wykonanych czynności, może być znaczną kwotą.

Taka sytuacja występuje zanim nastąpi odbiór dzieła. Odbiór powoduje bowiem, że omówione przepisy, co do zasady, nie znajdą zastosowania. Wówczas stosuje się przepisy dotyczące roszczeń z tytułu rękojmi za wady.

Odbiór dzieła z zastrzeżeniem usunięcia wad należy odradzać. Rękojmia dotyczy tylko wad nieznanych zamawiającemu w chwili odbioru. Powstaje więc przynajmniej teoretyczne ryzyko utraty, czy nawet niepowstania uprawnień z tytułu rękojmi. Co do zasady, w przypadku zastrzeżenia przy odbiorze usunięcia wad, nie mamy do czynienia z prostą utratą uprawnień zamawiającego. Trudności z kwalifikacją prawną odpowiedzialności wykonawcy, w szczególności pytanie o dopuszczalny zakres rozszerzenia odpowiedzialności z tytułu rękojmi wskazuje jednak, że korzystniejsza dla zamawiającego jest odmowa odbioru w całości.

NA CO TRZEBA ZWRÓCIĆ UWAGĘ:

” Termin wyznaczony wykonawcy do zmiany sposobu wykonania dzieła powinien być realny.
” W przypadku upływu umownego terminu oddania dzieła, gdy zamawiającemu grozi poważna szkoda, możliwe jest wykonanie zastępcze bez wyznaczania terminu dodatkowego.
” Należy wystrzegać się odbioru dzieła niesprawnego, nawet z zastrzeżeniem usunięcia wad, szczególnie gdy wady są istotne.

PODSTAWA PRAWNA – Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).

Komarnicka Korpalski Kancelaria Prawna sp. j.  60-614 Poznań  ul. Śląska 20   NIP: 779 22 93 575   tel.: +48 618434030    fax: +48 618434029  poznan@law24.pl