AktualnościMedia Gazeta Prawna – Jak bronić się przed skutkami umów opcyjnych

15 września 2009

Część przedsiębiorców pokrzywdzonych przez nierzetelnie zawarte przez banki transakcje opcyjne szykuje się do procesów. To ostatni dzwonek na wszczęcie procedury poprzedzającej złożenie pozwu o ustalenie nieważności umowy z bankiem. Poszkodowany ma bowiem tylko rok na to, by uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli.

Postronni obserwatorzy uważają procesy opcyjnie za przejaw złej pogody dla bogaczy. Żeby bowiem takie postępowanie mogła wszcząć średnia polska firma, a nie tylko duża spółka giełdowa, to jej właściciele muszą mieć prócz sporej dozy samozaparcia także pieniądze. Powinni przy tym zebrać argumenty i dowody. W sądzie bowiem – jak wszędzie – nie wystarczy mieć rację.

Początek procedury

Przed planowanym procesem przedsiębiorca powinien złożyć bankowi propozycję ugodowego załatwienia sprawy. Mogą to być rokowania, które miałyby szanse doprowadzić do uznania przez bank roszczenia klienta lub sugestia zapisu na sąd polubowny inny niż Związku Banków Polskich. – Nie znam jednak przypadku, żeby bank zgodził się na rozpatrzenie sporu, w którym uczestniczy, przez inny sąd arbitrażowy niż ZBP – mówi Mariusz Korpalski, radca prawny z poznańskiej kancelarii Komarnicka Korpalski. – Ważne jest, by przedsiębiorca, który uważa, że został wprowadzony przez instytucję finansową w błąd, proponując koncyliacyjne rozwiązanie problemu, wyraźnie zaznaczył to w piśmie skierowanym do proponenta opcji. Musi też napisać, że jeśli bank nie uzna jego racji, to będzie zmuszony uchylić się od skutków umów opcyjnych z powodu podstępu. Podstępu bowiem użyli wobec moich klientów urzędnicy banków – dodaje mec. Korpalski.

Podstawą prawną, którą może powołać wprowadzona w błąd strona transakcji opcyjnych, jest art. 88 kodeksu cywilnego. Przepis dotyczy również błędu kwalifikowanego, tzn. podstępu. Tak więc poszkodowany ma rok na to, żeby się uchylić od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Deklarację taką powinien złożyć na piśmie. – Gwałtowne ruchy ze strony banków i zamykanie transakcji zaczęły się pod koniec września ubiegłego roku. Tym samym jest to ostatni dzwonek dla zainteresowanych przedsiębiorców, żeby się zastanowić nad strategią prowadzenia sporu – przypomina mec. Korpalski.

Klient w podwójnej roli

Opcje w założeniu miały chronić przedsiębiorcę (eksportera lub importera) przed nadmiernym ryzykiem kursowym. Opcja put (przeznaczona dla eksporterów) daje kupującemu prawo do sprzedaży waluty po określonym w momencie zawierania transakcji kursie rozliczeniowym. Wystawca ma obowiązek rozliczyć się po tym właśnie kursie z nabywcą w dacie wygaśnięcia opcji. Jednocześnie wystawca ponosi nieograniczone ryzyko, za które otrzymuje kilkuprocentową premię.

Opcja call (dla importerów) daje kupującemu opcję prawo do nabycia waluty po określonym w momencie zawierania transakcji kursie. Wystawca ma obowiązek rozliczyć się z nabywcą w dniu rozliczenia według tej wyznaczonej wartości. Wystawca pobiera przy wystawieniu opcji opłatę nazywaną premią. Tak więc w wypadku klasycznych opcji, gdyby ich realizacja była mniej korzystna od transakcji na rynku bieżącym (spot), przedsiębiorca, czyli klient banku-dealera może zrezygnować z realizacji, a jedynym jego kosztem powinno być zapłacenie wystawcy premii.

Banki wzięły się jednak na sposób i zaczęły sprzedawać komu się dało produkty, które zaczęły nazywać strukturami czy pakietami. Wypaczyły tę metodą zabezpieczeniowy cel transakcji opcyjnych. Klient za jednym zamachem występował w dwóch rolach – raz jako nabywca opcji put, kiedy to stawał się uprawnionym do sprzedaży waluty po wyznaczonym w treści opcji kursie, a raz był wystawcą opcji call, przy czym zobowiązywał się do sprzedaży waluty po wyznaczonym kursie. Premie z tytułu przeciwstawnie wystawionych opcji znosiły się wzajemnie. Banki mówiły o tzw. zerokosztowości struktury opcji. Tymczasem było to nic innego, jak grupy instrumentów finansowych, gdzie każdy miał być potwierdzany faksem lub e-mailem.

Poza tym banki proponowały transakcje, z których każda zawierała w sobie wiele opcji. Były one potwierdzane jako pojedyncza transakcja. Banki nazywały je czasem instrumentami strukturyzowanymi. Miało to wskazywać, że dzięki jednej złożonej operacji uzyskiwano ten sam skutek co w przypadku struktury prostych transakcji. Takie hybrydy noszą nazwy własne, nadane przez banki (np. Super Forward Plus, Par Super Forward, Participating Forward, Forward Limited Outlook, Super Forward Limited Outlook, Par Forward, Knock-In Forward). Posługiwanie się składankami z angielskich nazw prostych instrumentów było chwytem marketingowym. Miało wzbudzać zaufanie. Również prezentacje miały prowadzić do fałszywego wniosku, że proponowane transakcje były szczególnym rodzajem forwardu (forward jest instrumentem ustalającym dla konkretnej kwoty przepływu stały kurs, niezależnie od sytuacji na rynku walutowym). Bankowi dealerzy (nierzadko byli to tzw. ogólni opiekunowie klienta i specjaliści ds. transakcji, czyli osoby, do których kontrahent banku miał zaufanie) telefonowali do przedsiębiorców i proponowali takie właśnie produkty, rzekomo zabezpieczające. Znamienna była również forma zawierania umów: rozmowy telefoniczne traktowano jako właściwą transakcję, po której klient otrzymywał jej potwierdzenie w liście lub faksem.

– Przedstawiciele instytucji finansowych i ich mocodawcy mieli pełną świadomość, że opcje wystawione przez przedsiębiorców, oferowane przez banki w tych złożonych strukturach, absolutnie nie pełniły funkcji zabezpieczającej. Mało tego, właśnie ta część kontraktu narażała firmy na nieograniczone straty. Tymczasem dilerzy oferujący transakcje podkreślali, że to nic nie kosztuje. Zapominali tylko dodać, że owa zerokosztowość, jak to nazywali, dotyczy wyłącznie znoszących się lub wynoszących zero premii. Drogo natomiast kosztuje z punktu widzenia strat, jakie można ponieść w przyszłości. I było to pracowicie co najmniej niedopowiadane.

Taka praktyka wydaje się sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i regułami uczciwości kupieckiej – uważa Marek Nowakowski, ekonomista, prezes zarządu LTC, ekspert warszawskiej Kancelarii Radców Prawnych i Adwokatów Nowakowski i Wspólnicy. – No bo któż by kupił taki produkt rozumiejąc, do czego on ostatecznie prowadzi? Przecież nikt o zdrowych zmysłach nie ubezpiecza samochodu w ten sposób, że jeśli rzecz zostanie skradziona, to będzie się należało odszkodowanie, ale jeśli złodziej się nie pojawi, to właściciel zapłaci ubezpieczycielowi karę wynoszącą podwójną wartość auta – dodaje prezes Nowakowski. Zdaniem eksperta fakt, że premia opcyjna różnie jest definiowana w różnych regulaminach, także wart jest zastanowienia. Przeważnie jest to wynagrodzenie za wystawienie opcji albo cena. Tymczasem w polskim prawie ani wynagrodzenie, ani cena nie mogą wynosić zero. – Widzę, że część banków wychwyciła tę subtelność i określa kwoty premii opcyjnych, tyle że one się znoszą. Wtedy oczywiście klient nie ma zarzutu, że premia wynosi zero. Niemniej część banków nadal pisze, że premia opcyjna równa jest 0,00. I tu pojawia się uprawnione pytanie: czy miała to być umowa darowizny, czy sprzedaży? Wszak ta druga umowa należy do odpłatnych. Dlatego sądy będą musiały rozstrzygnąć, czy istnieje opcja pod tytułem darmym – podkreśla prezes Nowakowski.

Banki się bronią

Zdaniem ekspertów pytanych przez GP zakładanie, że przedsiębiorcy spekulowali od lat na opcjach i zaczęli się bronić przed efektami tej rulety dopiero po zmianie tendencji kursów walut na gorsze dla nich, jest oderwaną od realiów obroną banków. Dopiero bowiem latem 2008 r. banki zaoferowały transakcje podwyższające, a nie obniżające ryzyko walutowe po stronie klienta. Jednocześnie reklamowały je jako jeszcze bardziej zabezpieczające. Wcześniej korzyści z transakcji pochodnych uzyskiwane przez przedsiębiorców polegały na prostej sprzedaży spodziewanej z eksportu kwoty waluty po z góry określonej cenie. Tym samym transakcje te były zbliżone do kantorowych. Korzyści klienci odnosili wówczas co najmniej 1000 razy mniejsze niż dziś wynoszą żądania banków.

Wniosek o zabezpieczenie

Gdyby zawiodły wszelkie metody polubownego załatwienia sprawy, w której da się dowieść mataczenia banku, należy złożyć do sądu powszechnego (właściwego miejscowo i rzeczowo) wniosek o zabezpieczenie. Właściwość rzeczową określa się według wysokości zobowiązań. Tym samym w wypadku transakcji opcyjnych będzie to sąd okręgowy (do niego występują przedsiębiorcy, gdy sprawa gospodarcza ma się toczyć o więcej niż 100 tys. zł). Właściwość miejscową natomiast najczęściej uzasadnia stosowne postanowienie umowy z bankiem. Jest to o tyle istotne, że w większości wypadków banki zażądały od swych opcyjnych klientów poddania się egzekucji na podstawie bankowego tytułu egzekucyjnego zaopatrzonego w klauzulę wykonalności, obejmującego roszczenia wynikające np. z umowy ramowej. Gdyby natomiast bank już zdążył wszcząć procedurę egzekucyjną, to warto prosić sąd o zabezpieczenie przez zawieszenie tego postępowania. – Jeżeli bowiem bank ma możliwość uruchomienia BTE, to klient nie jest nawet w stanie swobodnie prowadzić procesu. Sensowny wydaje się też wniosek zwarty we wniosku o zabezpieczenie, by sąd potraktował kwoty, które bank często już ściągnął z rachunku klienta, nie uzgadniając z nim tego faktu, jako kaucję. Warto o tym pamiętać, ponieważ sąd może uzależnić udzielenie zabezpieczenia od wpłaty przez powoda kaucji, jeżeli stara się ostrożnie wyważyć interesy stron. Tym bardziej, że nie są to kwoty błahe, bo sięgają milionów złotych – podkreśla mec. Korpalski.

Pisanie pozwu

Po uzyskaniu zabezpieczenia pora napisać pozew. Zgodnie ze strategią przyjętą przez ekspertów pytanych przez GP należy w nim wnosić o ustalenie nieważności wszystkich bądź niektórych transakcji opcji walutowych.

Pozew zawsze musi spełniać warunki stawiane pismu procesowemu. Powinien więc zawierać oznaczenie sądu, tytuł, osnowę wniosku i określenie dowodów, a także podpis powoda. Musi też wymieniać załączniki. Poza tym należy określić w nim żądanie (w sprawach o prawa majątkowe także oznacza się wartość przedmiotu sporu) i przytoczyć uzasadniające okoliczności faktyczne (art. 187 par. 1 k.p.c.). Może się jednak okazać, że dochodzona wartość nie daje się określić, kiedy transakcje nie zostały jeszcze pozamykane. W przeciwnym razie proces będzie się toczył o określoną kwotę, której zapłacenia bank żąda od powoda. Możliwe jest wówczas dokonanie potrąceń (np. kwot niesłusznie pobranych z rachunku przedsiębiorcy). I od tak określonej sumy należy policzyć koszty sądowe. Kiedy jednak przedmiot sporu nie daje się określić, to żeby nie narazić się na zarzut popełnienia formalnego błędu, powód może, a właściwie powinien wnieść opłatę stosunkową, którą pobiera się w sprawach o prawa majątkowe. Wynosi ona 5 proc. wartości przedmiotu sporu, lecz skoro jest on nie do określenia, to przy milionowych obrotach opcyjnych w grę wchodzi kwota maksymalna, czyli 100 tys. zł. Można mieć przy tym nadzieję, że sąd zastosuje przepis art. 15 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Mówi on, że od pisma wniesionego w sprawie o prawa majątkowe, w której wartości przedmiotu sprawy nie da się ustalić w chwili jej wszczęcia, przewodniczący określa opłatę tymczasową w granicach od 30 – do tysiąca złotych. W orzeczeniu kończącym postępowanie w pierwszej instancji sąd określa wysokość opłaty ostatecznej. Jest ona bądź opłatą stosunkową, obliczoną od wartości przedmiotu sporu ustalonej w toku postępowania, bądź określoną przez sąd, gdy wartości tej nie udało się policzyć. W takim wypadku opłatę ostateczną sąd określa na nie więcej niż 5 tys. złotych, mając na względzie społeczną doniosłość rozstrzygnięcia i stopień zawiłości sprawy. Do zwrotu byłoby więc – po mniej więcej dwóch latach procesu (bo z takim okresem należy się liczyć) – 95 tys. złotych, choć bez odsetek, które w sądzie – inaczej niż w banku – nie są naliczane. Niemniej po wygranej koszty procesu (łącznie z kosztami zastępstwa prawnego), takie, jakie by ostatecznie określił sąd, musiałby pokryć bank, o ile oczywiście powód o to wniesie, a sąd zasądzi.

Do pozwu przedsiębiorca powinien dołączyć odpis wezwania do dobrowolnego spełnienia żądania i dowód doręczenia lub wysłania tego pisma pozwanemu listem poleconym. Potrzebne są też odpisy dokumentów świadczących o próbie wyjaśnienia spornych kwestii w drodze rokowań (art. 47912 par. 2 k.p.c.). Jeżeli powód o tym zapomni, będzie musiał uzupełnić braki. A gdyby i po wezwaniu sądu tego nie uczynił, pozew zostanie mu zwrócony i nie wywoła spodziewanych skutków prawnych (art. 130 k.p.c.).

Powód powinien również sprawdzić, czy w jego wypadku transakcje opcyjnie zawierała osoba uprawniona ze strony banku. Listy umocowanych można znaleźć np. w umowach ramowych. Poza tym, jeżeli bank utrzymuje, że umowy zostały zawarte przez telefon, np. z księgowym przedsiębiorcy, to warto pamiętać, że w wielu umowach spółki zapisane jest i uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym, że w sprawach majątkowych przekraczających np. 100 tys. zł spółkę powinno reprezentować – powiedzmy – dwóch członków zarządu lub członek zarządu wraz z prokurentem. Dokumentacją są w takich sytuacjach nagrania dokonane przez bank. Szkopuł jednak w tym, że na prośbę powoda o udostępnienie taśm bank niejednokrotnie odpowiadał, że przedstawi ten dowód dopiero w sądzie. – Uważam, że taka odmowa wydania jedynego dowodu zawarcia transakcji jest bezpodstawna. Skoro bowiem bank wydaje kopie umów, które podpisał z klientem, to powinien również wydać kopie nagrań – mówi ekspert Nowakowski.

Trzeba się uchylić

Na pewno należy przedstawić sądowi ogólną sytuację na rynku w czasie, kiedy bank usilnie proponował powodowi zawarcie transakcji. Warto pokazać, na czym polegała kampania marketingowa i nadużycie zaufania klienta. Trzeba też opisać całą historię, która doprowadziła do wszczynanego procesu, podkreślając kiedy i jak przedsiębiorca wykrył błąd. Konieczna jest przy tym konkluzja, w której powód uchyla się od skutków transakcji opcji walutowych, ponieważ uważa je za nieważne. Oczywiście taką taktykę mogą stosować tylko ci, których bank namówił do transakcji w sposób naruszający prawo i dobre obyczaje.

Wypowiedzieć zapis

Powód powinien także liczyć się z tym, że wobec przeważnie obowiązującej między stronami umowy ramowej pozwany podniesie zarzut zapisu na sąd polubowny. Stąd konieczność wypowiedzenia już w pozwie tego zapisu (patrz opinia eksperta). – Użyłbym argumentu, że powód uchyla się od wszelkich skutków prawnych umowy ramowej jako dokonanej pod wpływem błędu chociażby dlatego, że bank przedstawił moim klientom umowę ramową, w tym zapis na sąd polubowny, jako warunek konieczny zawierania w przyszłości wszelkich umów – rachunków bankowych, lokat oraz transakcji pochodnych zabezpieczających ryzyko kursowe w eksporcie – mówi mec. Korpalski. – Poza tym zapis na sąd polubowny zawarty w umowie ramowej nie wskazuje przedmiotu sporu ani nie oznacza stosunku prawnego, z którego wynikłe spory mógłby rozpatrywać sąd przy ZBP. Przedmiotem umowy ramowej są transakcje pochodne i inne, a takie sformułowanie jest zbyt ogólne, żeby traktować je jako opis sporu objętego właściwością arbitrażu – dodaje.

Można też dodać argument, że zapis na sąd polubowny przy Związku Banków Polskich rażąco narusza zasadę równości stron. Po pierwsze, dlatego że ZBP jest izbą gospodarczą zrzeszającą wyłącznie banki i głównym jej zadaniem jest reprezentowanie i ochrona interesów jej członków. Również dlatego, że ów arbitraż powstał w celu rozstrzygania sporów międzybankowych (art. 3 ust. 3 statutu ZBP). Uzasadniona wydaje się również teza, że zapis jest sprzeczny z zasadą uczciwości kupieckiej i kontraktowej jako element wzorca umownego narzuconego przez stronę silniejszą słabszej. Mocniejsza pozycja przedsiębiorcy posługującego się w obrocie wzorcami umów ma przeważnie charakter przewagi intelektualnej, a nie tylko ekonomicznej. Stosujący wzorce posługuje się nimi bowiem w dziedzinie, w której jest wyspecjalizowany. Słabszy może być zatem nie tylko konsument, lecz także inny przedsiębiorca, zwłaszcza działający w odmiennej branży.

Nieważność transakcji

Ostatecznie najważniejsze jest wykazanie nieważności transakcji opcji walutowych, ponieważ o to ma się toczyć proces. Dobrze jest więc wykazać, że umowy są nieważne jako:

– sprzedaż w rozumieniu art. 535 i nast. k.c., gdzie zabrakło koniecznego elementu, a mianowicie ceny,

– sprzeczne z właściwością (czy naturą) stosunku prawnego, przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego (art. 3531 k.c.).

Gdy chodzi o sprzeczność z naturą stosunku prawnego, to oczywiście chodzi o to, że bank spowodował odwrócenie ról. Klient został nie tylko nabywcą, ale i wystawcą opcji w wypadku złożonych produktów i nawet nie został należycie poinformowany przez bądź co bądź instytucję zaufania publicznego o przerzuceniu na niego ryzyka walutowego. Tymczasem właśnie instytucję zaufania publicznego obowiązują wyższe standardy zachowań niż przeciętnie przyjęte w obrocie gospodarczym. Problem odwrócenia ról banku i klienta wiąże się również ze sprzecznością transakcji z prawem bankowym, które wylicza szczególne obowiązki i uprawnienia banków. Ochrona interesów klienta jest w ustawie ujęta w art. 37. Mówi on o odmowie wydania zezwolenia na utworzenie banku lub na zmianę jego statutu, jeżeli zamierzona działalność naruszałaby interesy klientów. Oczywiste jest więc, że bank musi się troszczyć o tych, którym oferuje i sprzedaje swoje usługi przez cały czas swego działania.

Transakcje opcyjnie były też sprzeczne z prawem wspólnotowym. I choć dyrektywy Markets In Financial Instruments Directive (przede wszystkim Dyrektywa 2004/39/WE) nie zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego przez uchwalenie stosownej ustawy, to jednak nie da się pominąć zasady sformułowanej w art. 249 akapit 3 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Otóż dyrektywy wiążą państwa członkowskie co do rezultatu, który ma być osiągnięty. Tym samym Polska jest obowiązana nie tylko implementować przepisy MIFID, ale musi też dążyć do osiągnięcia wymaganego dyrektywą stanu – również gospodarczego i społecznego, bo taki jest mechanizm stosowania każdego prawa. Co więcej, na krajowych organach sądowych i administracyjnych ciąży obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym. Poza tym przepisy wykonawcze do Dyrektywy 2004/39/WE zawarte są w rozporządzeniu Komisji (WE). Warto przy tym pamiętać, że art. 249 akapit 2 Traktatu nie rozróżnia rozporządzeń zwykłych i wykonawczych. I wszystkie obowiązują w państwach członkowskich wprost. Tym samym niedopuszczalne wydaje się twierdzenie, że w Polsce nie obowiązują zasady dyrektyw MIFID (rozwinięte w rozporządzeniu wykonawczym). Nie można więc założyć, że polskie banki nie muszą wyczerpująco informować klientów o charakterze proponowanych im usług, i to w sposób gwarantujący zrozumienie. Muszą one również uzyskiwać od klientów informacje pozwalające ocenić, czy usługa jest dla nich odpowiednia i mają obowiązek dokładnego badania indywidualnej sytuacji klienta.

W pozwie trzeba też podkreślić sprzeczność transakcji opcyjnych z ustawą o obrocie instrumentami finansowymi. Banki sprzedające i kupujące opcje posiadają bowiem zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. Tym samym powinny stosować zawarte w rozporządzeniu wykonawczym ministra finansów z 28 grudnia 2005 r. zasady. Banki mogą więc rozpowszechniać w celach reklamowych tylko rzetelne i zrozumiałe informacje, a kiedy wskazują korzyści, powinny mówić również o ryzyku inwestycyjnym związanym z ich usługami. Rozpowszechniane przez nie prognozy powinny być oparte na przesłankach rzetelnych i obiektywnych. Nie wolno im pomijać obowiązku przekazywania klientom na piśmie lub przez internet szczegółowych informacji o ryzyku inwestycyjnym związanym z usługą ani opisu wiążących się z nią kosztów. Powinny też informować klienta, jeżeli zgodnie z ich fachową oceną jakaś usługa maklerska jest nieodpowiednia (również dla konkretnego przedsiębiorcy) ze względu na zbyt duże ryzyko inwestycyjne. Tymczasem żaden z tych postulatów nie został przez banki spełniony, kiedy pospiesznie namawiały do zawarcia skomplikowanych konstrukcyjnie, wielopiętrowych transakcji opcyjnych.

– Szacuję, że co najmniej 80-85 proc. przypadków transakcji opcyjnych skażonych było mechanizmem podstępu ze strony banków, zaś wielkość strat (nie wolumenu transakcji), które przedsiębiorstwa poniosły z tego tytułu sięgają 20 – 30 miliardów złotych – mówi Krzysztof Nowakowski z LTC. Liczba pokrzywdzonych wynaturzonymi opcjami przedsiębiorców to – zdaniem ekspertów – ok. 5 tysięcy.

Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk

Podstawa prawna

Ustawa z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilne

Komarnicka Korpalski Kancelaria Prawna sp. j.  60-614 Poznań  ul. Śląska 20   NIP: 779 22 93 575   tel.: +48 618434030    poznan@law24.pl