Media Gazeta Prawna – Firmy muszą przygotować się do starcia z bankami

13 lutego 2009

Ministerstwo proponuje zawarcie ugody, odstąpienie od umowy lub unieważnienie opcji. Sąd polubowny przy Komisji Nadzoru Finansowego jest gotowy do prowadzenia mediacji. Ustawa o opcjach jest groźna dla bezpieczeństwa i pewności obrotu gospodarczego.

W przyszłym tygodniu rząd zajmie się projektami ustawy opcyjnej o zapobieżeniu negatywnym skutkom dla gospodarki i budżetu państwa, wynikającym z wykonywania asymetrycznych umów o opcje walutowe.

Warianty ustawy

Ministerstwo Gospodarki przygotowało trzy warianty tego aktu prawnego. Mają one zastosowanie do umów zawartych od 1 listopada 2007 r. Nie odnoszą się do wszystkich umów opcyjnych zawieranych między bankami i firmami, a jedynie do asymetrycznych, przy zawieraniu których zostały naruszone obowiązki informacyjne, określone w dyrektywie MiFID w sprawie rynków instrumentów finansowych.

Pierwszy wariant ustawy przewiduje, że w ciągu trzech miesięcy od wejścia w życie ustawy strony asymetrycznych umów będą mogły zawrzeć ugodę dotyczącą warunków umów na opcjach. W przypadku jej braku w ciągu 30 dni przedsiębiorca będzie mógł odstąpić od umowy.

Drugi wariant zakłada możliwość odstąpienia przez przedsiębiorców od asymetrycznych umów o opcje walutowe, bez okresu na renegocjacje.

Trzeci wariant zakłada możliwość unieważnienia umowy na mocy ustawy.

Zaproponowane rozwiązania budzą wiele kontrowersji. W przypadku unieważnienia opcji może zostać naruszona tzw. ochrona praw nabytych (przez instytucje finansowe), którą gwarantuje konstytucja. Ucierpieć też mogą takie fundamentalne zasady prawa gospodarczego i cywilnego, jak niedziałanie prawa wstecz, bezpieczeństwo i pewność obrotu gospodarczego czy stabilność stosunków regulowanych przez prawo.

Gra na osłabienie waluty

Zdaniem Marka Króla, radcy prawnego i partnera kancelarii Cameron McKenna, ustawową inicjatywę ministerstwa uzasadnia fakt, że problem z opcjami jest konsekwencją zamierzonej przez duże, zagraniczne instytucje finansowe spekulacyjnej gry na osłabienie złotego i uzyskanie zarobku kosztem polskich firm i gospodarki. Mecenas wskazuje, że asymetryczne opcje nie były oferowane przez instytucje reprezentujące polski kapitał (BGŻ, PKO BP czy BOŚ), lecz przez banki będące polskimi oddziałami międzynarodowych instytucji. Ofertę sprzedawano polskim firmom w sposób, który urąga unijnym i polskim przepisom, nie wspominając o zbiorze dobrych praktyk bankowych. Ponadto polskie banki były jedynie pośrednikami. Za sprawą lustrzanych transakcji opcyjnych z polskimi bankami prawdziwymi sprzedawcami opcji były zagraniczne centrale.

– Asymetryczne umowy zawierano, kusząc firmy ogromnymi zarobkami. W istocie były one tak skonstruowane, że w przypadku wahań kursu koszty banków były ograniczone do kilkunastu tysięcy złotych. Ryzyko firm nie zostało zaś niczym ograniczone, co dziś skutkuje miliardowymi roszczeniami banków – wyjaśnia mecenas Król.

Mediacje w KNF

– Interwencja ustawodawcy może zapobiec lawinie pozwów dotyczących opcji kierowanych do arbitrażu lub do sądów – zauważa Beata Kaftańska, radca prawny w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr. Zdaniem prawników można już dziś mówić, że ma miejsce wstępny etap uruchamiania się tej lawiny.

Alternatywą sporów sądowych są mediacje.

– Komisja Nadzoru Finansowego zmieniła regulamin funkcjonującego w tej instytucji sądu polubownego tak, by można w nim było prowadzić mediacje między stronami uwikłanymi w transakcje opcyjne – informuje Katarzyna Biela z KNF.

Gotowość prowadzenia takich rozmów potwierdziła już większość arbitrów tego sądu. Propozycja mediacyjna KNF spotka się z zainteresowaniem rynku – przekonuje Katarzyna Biela.

Niezależnie od tego, czy umowa opcyjna stanie się przedmiotem sporu w sądzie czy mediacji, przedsiębiorcy dotknięci tym problemem powinni starannie przygotować się do konfrontacji z bankami.

Unikanie egzekucji

Firmy, które zawarły umowę opcji, powinny sprawdzić całość dokumentacji i korespondencji z bankiem. Uwagę należy zwrócić na to, jakich zabezpieczeń udzielił przedsiębiorca, w tym: z jakich tytułów i na jakie kwoty zabezpieczeń udzielono.

– Jeżeli firma poddała się egzekucji wobec banku, bank może wystawić bankowy tytuł egzekucyjny. Oznacza to możliwość udania się przez bank do sądu tylko po klauzulę wykonalności, a dalej do komornika. Jeżeli jednak firma nie poddała się egzekucji w zakresie opcji walutowych, to nie ma bankowego tytułu egzekucyjnego – zauważają prawnicy z kancelarii Komarnicka Korpalski Kancelaria Prawna.

Bank musi się wtedy udać z pozwem do sądu. To rozwiązanie jest lepsze dla przedsiębiorców. Bank nie może bowiem zająć majątku firmy inaczej niż na skutek decyzji sędziego. Będzie musiał zatem przekonać sąd do swoich racji.

Nadzwyczajna zmiana

Przedsiębiorca może bronić się przed negatywnymi skutkami umowy, powołując się na nadzwyczajną zamianę stosunków.

– Powołanie się na tę zasadę wydaje się najskuteczniejszą linią obrony – mówi dr Karolina Kocemba, wspólniczka w Kancelarii Tomczak i Partnerzy Spółka Adwokacka.

Przedsiębiorca musi jednak udowodnić, że:

• zaistniała zmiana stosunków towarzyszących zobowiązaniu i rzeczywiście ma ona charakter nadzwyczajny,

• strony nie przewidywały tej zmiany przy podpisywaniu umowy,

• spełnienie świadczenia będzie skutkować nadmiernymi trudnościami lub rażącą stratą.

Udowodnienie błędu

Przedsiębiorca, który podpisał z bankiem umowę opcji, może udowodnić, że działał pod wpływem błędu co do treści umowy. Przez błąd rozumie się mylne przeświadczenie o stanie faktycznym, które miało wpływ na dokonanie czynności prawnej. Aby ustalić, czy dany przedsiębiorca może powoływać się wobec banku na błąd co do treści czynności prawnej, należy rozstrzygnąć:

• czy jest to błąd istotny,

• czy jest to błąd wywołany przez drugą stronę lub taki, o którym druga strona wiedziała,

• czy mamy do czynienia z błędem co do treści czynności prawnej.

Dopiero łączne spełnienie tych przesłanek jest warunkiem skuteczności podnoszenia tego zarzutu jako tzw. błędu prawnie doniosłego.

Błąd istotny to błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu, nie złożyłby oświadczenia woli tej treści.

– Można wskazywać, iż na bankach, jako profesjonalnych uczestnikach obrotu, ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności przy wykonywaniu usług. Teza, że błąd klienta nieprofesjonalisty bank mógł z łatwością zauważyć, wydaje się zasadna do obrony – zauważa Michał Krawczyk z kancelarii Krawczyk i Wspólnicy Spółka Komandytowa.

Najtrudniej będzie wykazać, że mamy do czynienia z błędem co do treści czynności prawnej.

Będzie to możliwe, gdy do treści umowy opcji włączono motywację klienta, którą jest osiągnięcie efektu zabezpieczenia na wypadek zmian kursów walut. Błąd nie powoduje nieważności czynności prawnej. Stanowi jednak podstawę do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli. Przedsiębiorca powinien więc złożyć bankowi oświadczenie woli o uchyleniu się od skutków umowy opcji.

Po złożeniu takiego oświadczenia umowa stanie się nieważna z mocą wsteczną. Sądowe orzeczenie może potwierdzić w razie sporu, czy zaszły przesłanki ważnego uchylenia się od skutków umowy opcji.

Wykazanie wyzysku

Banki często oferują klientowi skomplikowane instrumenty finansowe, których mechanizm działania jest w pełni zrozumiały tylko dla specjalistów. Za taką strukturę można uznać umowy opcji. Banki zamiast prostego instrumentu pochodnego, jakim jest opcja PUT, oferowały eksporterom złożony instrument pochodny, składający się z dwóch opcji – jednej typu PUT i drugiej typu CALL. Co więcej, większość takich umów opiewa na inną sumę z opcji typu PUT i inną typu CALL.

Skomplikowana konstrukcja umowy opcji stwarza podstawę do uznania ich za wyzyskujące. Zgodnie z art. 388 par. 1 kodeksu cywilnego, jeżeli jedna ze stron, wyzyskując przymusowe położenie, niedołęstwo lub niedoświadczenie drugiej strony, w zamian za swoje świadczenie przyjmuje albo zastrzega dla siebie lub dla osoby trzeciej świadczenie, którego wartość w chwili zawarcia umowy przewyższa w rażącym stopniu wartość jej własnego świadczenia, druga strona może żądać zmniejszenia swego świadczenia lub zwiększenia należnego jej świadczenia, a w wypadku gdy jedno i drugie byłoby nadmiernie utrudnione, może ona żądać unieważnienia umowy. Większość przedsiębiorców zawierających transakcje opcyjne to podmioty nieprofesjonalne w tym zakresie. Można więc twierdzić, że nawet jeżeli przedsiębiorca zdawał sobie sprawę z ryzyka, nie był w stanie oszacować zakresu tego ryzyka na skutek

Komarnicka Korpalski Kancelaria Prawna sp. j.  60-614 Poznań  ul. Śląska 20   NIP: 779 22 93 575   tel.: +48 618434030    fax: +48 618434029  poznan@law24.pl