Media Dzennik Gazeta Prawna – BTE były niedozwolonymi klauzulami umownymi

15 maja 2015

Umożliwienie wystawiania bankowych tytułów egzekucyjnych (BTE) jest niezgodne z zasadą równego traktowania – stwierdził 14 kwietnia Trybunał Konstytucyjny. Ciągle nie opadają jednak emocje z tym związane. Dlaczego? Przecież bankom pozostaje jeszcze wiele innych możliwości zabezpieczania udzielanych kredytów. Uznanie zaś BTE za niekonstytucyjny ma tylko po części wyrównać szanse klienta, który do tej pory mógł posłużyć się jedynie powództwem przeciwegzekucyjnym. Nierówność broni była więc oczywista…

Jacek Tyszka, sędzia Sądu Okręgowego w Warszawie
– TK kolejny raz orzekł posługując się argumentami ściśle teoretycznymi. A mnie brakuje oparcia w badaniach empirycznych. Nie słyszałem, żeby sprawdzono, ile spośród wystawionych BTE obejmowało nieistniejące wierzytelności. Takie rozumowanie, jak trybunału, ma dla mnie jako sędziego tę wadę, że zatrzymuje się w punkcie, w którym w życiu zaczyna się orzekanie. Jeżeli bowiem wyrzucamy z systemu jakiś instrument, to musimy myśleć, co dalej. O ile więcej ludzie zapłacą kosztów kredytów? Ile stracą sił i środków w procesach z bankami?

Marcin Szymański, adwokat, wspólnik warszawskiej kancelarii Drzewiecki Tomaszek
– Pomimo badań statystycznych, które moglibyśmy zrobić, od aksjologii nie uciekniemy. Bo jeśli nawet okaże się, że 5 albo 10 procent BTE zostało wystawionych nieprawidłowo, to też musimy rozważyć, czy jest to liczba społecznie akceptowana. Zawsze będzie stawało pytanie o wartości.

profesor Fryderyk Zoll, Uniwersytet Jagielloński, członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego
– Metoda, o której mówi pan sędzia, jest nie tylko zasadna, ale i poparta tradycją. Mój pradziadek założył instytut żywego prawa, który badał procesy zachodzące w społeczeństwie związane ze stosowaniem prawa.Tego nie wolno eliminować i dziś. Dlatego nie sposób przeceniać prac prowadzonych przez Instytut Wymiaru Sprawiedliwości.

* Tyle że TK uchylając BTE, potraktował je jak niedozwolone klauzule umowne. Dlaczego więc ich utrata miałaby budzić niepokój i wymaga badań?

Marcin Szymański, adwokat
– Jeżeli z jednej strony przyjmiemy, że BTE nie jest zgodny z zasadami obrotu konsumenckiego, a z drugiej, w obrocie profesjonalnym bank ma możliwość wynegocjowania najróżniejszych zabezpieczeń, to dochodzimy do wniosku, że instytucja ta nie jest konieczna.
Mariusz Korpalski, radca prawny, wspólnik poznańskiej kancelarii Komarnicka Korpalski
– TK uchylił możliwość stosowania BTE ze względu na sprzeczność art. 96 i 97 prawa bankowego z konstytucją. A wszystkie przypadki zachowań sprzecznych z ustawą zasadniczą są przypadkami sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Trudno wprawdzie mówić o sprzeczności z ustawą, bo chociaż konstytucja nią jest, to jednak jej art. 8 ust. 2, mówiący o bezpośrednim stosowaniu konstytucji, jakoś się w sądach nie przyjął. A abuzywność to naruszenie interesów drugiej strony umowy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Tym samym niekonstytucyjność to sprzeczność z dobrymi obyczajami. Sprzeczność zaś z dobrymi obyczajami jest abuzywna. I jeśli nawet używamy pojęcia niedozwolonych klauzul umownych na określenie postanowień wzorców umownych, to i tak w wypadku BTE ocena jest taka sama. Dzieje się tak dlatego, że oświadczenia o poddaniu się egzekucji to wzorce. Nikt ich postanowień nie negocjuje, No, może z wyjątkiem górnej granicy kwoty możliwej do dochodzenia i terminu, czyli postanowień głównych takiej czynności prawnej. Miarodajna jest tu dyrektywa 1993/13/WE implementowana m.in. przez art. 385[1] -385[3] kodeksu cywilnego. Chodzi o załącznik 1, pkt 1q. Stanowi on bowiem, że niedopuszczalne jest wyłączenie lub ograniczenie prawa konsumenta do wystąpienia z powództwem lub do skorzystania z innego środka zabezpieczającego. Nielegalne jest zwłaszcza bezprawne ograniczenie dostępności dowodów lub przerzucenie na konsumenta ciężaru dowodu, który zgodnie ze stosowanym prawem powinna dostarczyć druga strona umowy. I chociaż tego przepisu dyrektywy polski ustawodawca nie uznał za stosowne wprowadzić wprost do naszego porządku prawnego, to nie oznacza to, że on nie obowiązuje.

profesor Fryderyk Zoll
– Ja nie do końca podzielam argumenty równościowe, których użył TK, ale nie bronię BTE. Jestem natomiast przekonany, że sądy nie zrobiły tego, co powinny były zrobić. Skoro wątpliwości związane z przywilejem banków pojawiały się od dawna, to dlaczego nikt nie zadał pytania luksemburskiemu Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej o stosowanie załącznika 1, pkt 1q dyrektywy o niedozwolonych klauzulach umownych? Być może można było o wiele wcześniej określić o wiele bardziej racjonalne ramy tego instrumentu. Po prostu zabrakło namysłu ze strony sądu. Przecież konkretny BTE był wzorcem. Dlaczego więc ktoś nadając klauzulę wykonalności nie zapytał, czy to jest zgodne z dyrektywą, która przecież mówi, że niedozwolone jest przerzucanie ciężaru procesu na drugą stronę?

sędzia Jacek Tyszka
– Być może sądom zabrakło inicjatywy i po trosze odwagi. Bierze się to jednak stąd, że wymagamy przede wszystkim, by orzekały one zgodnie z prawem i treścią umowy. Z drugiej strony pojawia się oczekiwanie, że wymiar sprawiedliwości będzie używał klauzul generalnych i wyrzucał z umów znaczne fragmenty, tak jak to sugeruje orzecznictwo TSUE. Uważam więc, że wszystko musi się jakoś wypośrodkować.

Marcin Szymański, adwokat
– Kolejnym problemem rozumienia prawa przez prawników są sprawy konsumenckie idące pod prąd tego, co traktujemy jak jedną z wielkich zdobyczy i wręcz symbol nowego ustroju: swobody umów. Kiedy bowiem przychodzi nam stosować przepisy krępujące z jednej strony swobodę ruchów, a z drugiej stanowiące kontrolę zwykłej przyzwoitości kontraktowej, to część naszych przyzwyczajeń zaczyna się buntować. Myślimy „przecież się umówili, więc nie będziemy się wtrącać”. Tymczasem większość tych kontrolowanych umów ma charakter adhezyjny. A skoro ogromna część ich postanowień jest narzucana, to i kontrola musi być dalej idąca. Zapominamy jednak o tym często. Sądy też.

* A czy z BTE nie było tak, że skoro banki są u nas ołtarzem kapitalizmu, to stosunkowo łatwo można było na nim składać ofiary? Również z praw konsumentów?

Mariusz Korpalski, radca prawny
– To też, ale w wypadku BTE zmieszało się kilka kwestii. Problemy praktyczne z nim związane wynikają też po trosze z grzechu pierworodnego, jakim były obarczone dwa poprzednie orzeczenia dotyczące tej instytucji – najpierw bankowego tytułu wykonawczego (BTW), a potem BTE. W obydwu TK motywował swoje przyzwolenie dla tej instytucji potrzebą wspierania akcji kredytowej i brakami substancji mieszkaniowej w Polsce. Tymczasem na gruncie prawa cywilnego niedopuszczalne jest, by ochrona praw jednostki ulegała przed interesami grupowymi. Trybunał nie mówił jednak poprzednio o prawie konkretnego człowieka do mieszkania, tylko o konieczności poprawy akcji kredytowej w ogóle.

Marcin Szymański, adwokat
– Tamte orzeczenia zapadły w innej rzeczywistości. Od tego czasu zmieniła się rola banków. Z instytucji zaufania publicznego, która radziła i pomagała klientowi, stały się drapieżnym sprzedawcą pieniądza, niezainteresowanym drugą stroną transakcji. Być może ta metamorfoza prowadzi do tego, że banki nie mogą już mieć takich instrumentów jak BTE. Przecież ostatnie orzeczenie TK w tej sprawie to także reakcja na zmiany w sposobie funkcjonowania rynku finansowego. Poza tym nie możemy zapominać, że prawo cywilne bardzo się zmienia pod wpływem masowego obrotu. Zaczynają zanikać granice między klasycznym, indywidualnym prawem prywatnym, a tym, które chroni uczciwą konkurencję. Przecież z tej samej potrzeby wyrosły w procedurze cywilnej postępowania grupowe.

sędzia Jacek Tyszka
– Myślę, że zbyt szerokie zakreślenie dopuszczalności stosowania BTE spowodowało upadek tej instytucji prawnej. Trybunał mówiąc kiedyś o wspieraniu akcji kredytowej nie objął, bo nie mógł objąć wszystkich czynności bankowych, których dotyczył BTE. A potem, w 2008 r. okazało się, że w bardzo wielu niezwykle spornych sprawach, przesądzających o bycie przedsiębiorcy również w jego życiu prywatnym, bank stosował BTE. I nie miało to nic wspólnego ze wspieraniem akcji kredytowej. Dotyczyło opcji walutowych. Czytałem wówczas opinie profesorów i byłych sędziów Trybunału, którzy brali udział w wydawaniu pierwszych orzeczeń o BTE. Przyznawali, że nie tak sobie wyobrażali stosowanie tej instytucji w praktyce. Oczywiście taka jakby wykładnia autentyczna wyroku nie ma wpływu na stosowanie prawa. Niemniej przebija się do świadomości prawników i potem ludzie zaczynają się głośno zastanawiać, co z tym zrobić. Wulgaryzacja każdej instytucji prawnej powoduje, że z czasem staje się ona nie do utrzymania.

* Czy przy okazji problemów z BTE nie uwidocznia się kolejny problem polegający na tym, że długi czas stosowania tych klauzul spowodował, że wszyscy, łącznie z sądami, tak się do tego przyzwyczaili, że przestali na jakiś czas zauważać nawet toksyczny charakter tej instytucji?

sędzia Jacek Tyszka
– Proszę zwrócić uwagę, że art. 58 kodeksu cywilnego posługuje się klauzulami generalnymi, czyli mówi o sprzeczności z prawem i z zasadami współżycia społecznego. I oczywiście zasady współżycia społecznego mogą służyć do eliminacji umowy, czy też części umowy na zasadzie wyjątku. Ale co zrobić, jeżeli pewna praktyka się rozpowszechnia? Czy sankcjonować ją dlatego, że jest często stosowana, czy jednak potraktować tak, jak na to zasługuje i uznać, że jest to zły zwyczaj? Wówczas trzeba ją eliminować. Jeżeli jednak taka zła praktyka dotyczy wszystkich umów określonego rodzaju, to czy to znaczy, że wszystkie trzeba potraktować zgodnie z zasadami współżycia społecznego, które miały być instrumentem wyjątkowym?

Mariusz Korpalski, radca prawny
Myślę, że jeśli jakieś zachowanie stało się zwyczajem, bo jest w określonych warunkach bardzo często spotykane, to jeszcze nie znaczy, że jest dobrym obyczajem. Bo dobry obyczaj, to zachowanie cieszące się pozytywną oceną społeczną. W przypadku zwyczajów zaś częstotliwość ich stosowania może wynikać nie z aprobaty społecznej, a z dysfunkcjonalności systemu prawa. I nawet powszechna praktyka, jeżeli nie ma pozytywnej oceny społecznej, nie może stać się dobrym obyczajem. Ciągle pozostaje złym zwyczajem.
W przypadku umów bankowych występuje zjawisko kreowania zwyczajów przez wąską grupę profesjonalistów narzucających korzystne dla niej zachowania pozostałym osobom. To typowy sposób powstawania złego zwyczaju. Dlatego zmiana takiej praktyki nie może być kwestionowana z pozycji ochrony bezpieczeństwa obrotu, ponieważ złe zwyczaje temu celowi nie służą.

Marcin Szymański, adwokat
– Ustawa zwykle rozgranicza dobre obyczaje i utrwalone obyczaje. To są różne pojęcia. A kontrola niedozwolonych klauzul służy – może nawet paradoksalnie – ochronie swobody umów.

profesor Fryderyk Zoll
– Martwi mnie przy tym, że nie mamy wykształconej kultury wykorzystywania istniejących mechanizmów ograniczania wynaturzeń rozmaitych instytucji prawnych. U nas nawet przewłaszczenie na zabezpieczenie przybrało od razu najbrutalniejszą postać. Uważam więc, że wszystko, co dotyczy BTE, wynika również z przygotowania zawodowego prawników i z ich mentalności. To, że nie pytają, pokazuje jak do pewnego stopnia zawiódł system.
Jest przy tym jeszcze jedna ważna rzecz. Ideą wszystkich zmian po 90. roku było odejście od modelu sądu inkwizycyjnego. I od roli aktywnego sędziego. Tymczasem orzecznictwo TSUE bardzo wyraźnie każe sądom krajowym z urzędu, właściwie we wszystkich stadiach postępowania, sprawdzać klauzule, które potencjalnie mogą być niedozwolone. I nakazuje ingerować w postanowienia umowne.

sędzia Jacek Tyszka
– Z perspektywy sędziego rzecz wygląda tak: konsument beztrosko rusza do banku, towarzystwa ubezpieczeniowego albo do operatora telekomunikacyjnego i zawiera umowę. A potem to już zmartwienie sądu, czy przypadkiem trzy czwarte tego kontraktu w ogóle nie obowiązuje.

profesor Fryderyk Zoll
– Ale właśnie na tym polega unijny model niweczenia klauzul niedozwolonych. Na oczekiwaniu kontroli ze strony sądu. Bo założenie jest takie, że sążnistych wzorców umów przedstawianych do podpisu masowym klientom nikt nie czyta. I to jest racjonalne.

Marcin Szymański, adwokat
– Przy ocenie abuzywności klauzul w umowach konsumenckich przesłanką nie jest nieznajomość tego rodzaju postanowień. Istotne jest, że konsument nawet zapoznawszy się z nimi starannie, nie mógł oponować. Abuzywność nie jest przecież wadą oświadczenia woli.

* Podpisywanie takich umów nie zawsze bierze się z niedbalstwa czy nieuctwa, czasem tylko z niemożności zaspokojenia potrzeb (np. posiadania telefonu) w inny sposób…

profesor Fryderyk Zoll
– To właśnie jest typowy przykład asymetrycznych kosztów transakcyjnych. Przedsiębiorca może je podzielić na wszystkich klientów. Konsument zaś – chcąc walczyć z tego rodzaju klauzulą – musiałby zainwestować wszystko (czas i pieniądze) w tę jedną umowę. Dlatego unijny prawodawca, a potem oczywiście ustawodawcy krajowi wychodzą z założenia, że nie można dopuścić, żeby konsekwencje tego mechanizmu były w całości przerzucone na konsumenta. Dlatego ostatecznie hamujące zadanie muszą spełniać sądy.

sędzia Jacek Tyszka
– Nie podzielam takich zapatrywań. Czemu w takim razie umowa – niechby i z konsumentem masowym – służy? Kto ją kształtuje? Czy to sąd ma układać relacje między stronami, kiedy one same zachowują się jak ryby pelagiczne unoszone przez toń?

profesor Fryderyk Zoll
– Sąd nie ma kształtować stosunków prawnych, tylko wyciąć niedozwolone klauzule.

sędzia Jacek Tyszka
– W takim razie klient przychodzi do swojej instytucji finansowej lub operatora telefonii, zawiera umowę, tę właśnie, której nikt nie czyta, i każdy sobie wyobraża, że kontrakt ów jest określonej treści. Tyle że każdy myśli, że innej niż założył ten drugi. Ostatecznie wszyscy pojawiają się w sądzie. Na końcu wychodzi z tego coś całkowicie odmiennego od tego, co uczestnicy postępowania brali pod wagę. Czy tak powinno być?

Mariusz Korpalski, radca prawny
– Niemniej przedsiębiorca telekomunikacyjny, bank lub ubezpieczyciel zdają sobie sprawę z abuzywności klauzul zawartych w ich wzorcach umownych.

Profesor Fryderyk Zoll
– System jest oparty na pewnym ryzyku. Ten problem nieprzewidywalności jest również po drugiej stronie. Stąd zresztą się bierze bardzo poważne zagadnienie retroaktywności skutków. Klauzule, których przez dziesięć lat nikt nie kwestionował, funkcjonowały. A tu nagle jakiś sąd wpadł na pomysł, że ona jest jednak abuzywna. I nagle rozsypał się
cały instrument, który nawet nie musiał być skonstruowany z myślą o naruszaniu interesów drugiej strony. Był tylko wymyślony w oparciu o jakiś model biznesowy. Teraz upadek tak znaczącej części zabezpieczeń może spowodować nieobliczalne konsekwencje finansowe. Ciągle pojawia się więc pytanie o dopuszczalność klauzul salwatoryjnych. W świetle dyrektywy odpowiedź jest zapewne negatywna. Uważam więc za niemal konieczne pytanie do TSUE o redukcję utrzymującą skuteczność. Byłoby to coś takiego jak zmniejszanie klauzuli abuzywnej do dopuszczalnego poziomu. I proszę sobie wyobrazić rolę sądów wówczas. Miałyby jeszcze ciekawsze zadanie: napisania tej umowy.

* Jak wobec tego będzie teraz wyglądało życie bankowe i procesowe po pogrzebie BTE?

Mariusz Korpalski, radca prawny
– Sądy rejonowe zaczęły już stosować wyrok TK wprost. Jeżeli więc taka linia się utrzyma, to BTE już nie ma. Tak stanowcze podejście wymiaru sprawiedliwości do spraw klauzulowych może wynikać z obaw o konieczność wznawiania postępowań na podstawie art. 401[1] kodeksu postępowania cywilnego. Mówi on przecież, że można żądać wznowienia postępowania również w wypadku, gdy TK orzekł o niezgodności aktu normatywnego z ustawa zasadniczą, ratyfikowaną umową międzynarodową lub z ustawą zwykłą, na podstawie którego zostało wydane orzeczenie w związku z art. 190 ust. 4 konstytucji. Jeśli więc przyjąć, że TK w wyroku chciałby wyłączyć wznawianie postępowań, to musiałby bezterminowo pozbawić swój wyrok skuteczności. A to byłoby nie do pogodzenia z art. 190 ust. 3 konstytucji dopuszczającym odroczenie skuteczności do 18 miesięcy. Zresztą odroczona skuteczność występuje w przypadku wyroków trybunalskich zawsze, do czasu promulgacji w dzienniku urzędowym, mimo że wyrok uchyla domniemanie konstytucyjności już od chwili wydania go.

* A jak banki będą teraz zabezpieczać kredyty?

Mariusz Korpalski, radca prawny
– Nowe – tak jak na całym świecie: hipoteką, poręczeniem, ewentualnie wekslem (który daje dłużnikowi 2 tygodnie na obronę przed egzekucją), czy notarialnym poddaniem się egzekucji (które nie jest częścią wzorca umownego, którego treść sprawdza notariusz i które to narządzie może być użyte tylko raz).
Stare kredyty mogą być egzekwowane na podstawie art. 485 par. 3 k.p.c., który jest jeszcze większym kuriozum niż BTE. Z jednej bowiem strony daje sądowi możliwość, a nie konieczność działania, a z drugiej – nie wymaga żadnego oświadczenia klienta. Dlatego, choć brzmi to zabawnie, bank może skutecznie wystąpić nawet przeciwko posłowi, który głosował za przyjęciem tego przepisu.

* Czy niekonstytucyjność BTE wpłynie znacząco na kredyty i procesy frankowe?

Profesor Fryderyk Zoll
– Tu istotny jest mechanizm wcześniejszy, czyli sposób określenia świadczenia głównego. Kiedy bowiem biorę kredyt we frankach szwajcarskich, to muszę wiedzieć, że spłacam go w tej samej walucie.

Mariusz Korpalski, radca prawny
Skoro jednak w praktyce chodzi o kredyty złotowe indeksowane do franka lub w nim denominowane, to jednak abuzywność klauzuli indeksacyjnej (lub denominacyjnej) przekłada się na egzekucję roszczeń. I to zarówno w postępowaniu klauzulowym, jak i w postępowaniu o uchylenie klauzuli, czyli w postępowaniu z powództwa przeciwegzekucyjnego.
W procedurze klauzulowej prowadzonej w sprawie kredytu, który potocznie nazywamy frankowym, w oświadczeniu o poddaniu się egzekucji bardzo często występuje odesłanie do dowolnej klauzuli walutowej przy określeniu górnej granicy odpowiedzialności. Często bywa napisane, że „bank może wystawić BTE do kwoty X CHF po przeliczeniu na PLN wg. kursu sprzedaży banku z daty wystawienia BTE”. Takie postanowienie jest tak samo niedozwolone jak klauzula walutowa w kredycie. Zgodnie bowiem z ustawą powinno ono precyzyjnie określać górną granicę odpowiedzialności klienta. Dlatego jestem przekonany, że już na tej podstawie sądy powinny były odmawiać nadawania klauzuli wykonalności takim BTE. Jednak nie odmawiały. Po wyroku TK natomiast, czyli praktycznie w tych dniach, zaczęły się pojawiać postanowienia klauzulowe odnoszące się do niego wprost. Oddalające wnioski banków. I to bez wchodzenia w niuanse prawne.
W postępowaniu z pozwu przeciwegzekucyjnego zaś, czyli w tym stadium postępowania, w którym klauzula wykonalności już została BTE nadana, klienci bronią się mówiąc, że dochodzona kwota nie wynika z umowy kredytu. Po pierwsze, dlatego że w tej umowie jest odesłanie do tabeli kursowej ustalanej jednostronnie przez bank, a więc niebędącej częścią umowy. Po drugie dlatego, że element walutowy umowy jest dodatkiem do umowy kredytu, który nie mieści się w jego definicji, a oświadczenie klienta o poddaniu się egzekucji, i sam BTE, odsyła tylko do umowy kredytowej. Dlatego przykładem na spodziewaną praktykę niech będzie Sąd Okręgowy w Szczecinie, który dwukrotnie orzekał w takich sprawach. Uznawał w nich, że dochodzona przez BTE kwota z umowy nie wynika. Tymczasem art. 97 prawa bankowego wymaga, żeby egzekwowana kwota z umowy wynikała. Sąd ten nie przesądzał ostatecznie, czy umowy są ważne czy nie. Mówił tylko, że nie można w konkretnych przypadkach stosować BTE. Dlatego bank powinien złożyć regularne powództwo i przeprowadzić cały proces udowodniając istnienie roszczenia i co do zasady, i co do wysokości. Może więc takie właśnie będzie życie po życiu z BTE…

Komarnicka Korpalski Kancelaria Prawna sp. j.  60-614 Poznań  ul. Śląska 20   NIP: 779 22 93 575   tel.: +48 618434030    fax: +48 618434029  poznan@law24.pl